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A presunção de vulnerabilidade ante a Lei nº 13.718-2018 e a hipervalorização do punitivismo na ordem jurídica brasileira - 15/04/2019
A presunção de vulnerabilidade ante a Lei nº 13.718-2018 e a hipervalorização do punitivismo na ordem jurídica brasileira (Embora pareça estabelecer presunção absoluta de vulnerabilidade do adolescente, o Código Penal não poderia formular proposta nesse sentido, senão seria inconstitucional; O presente artigo será elaborado para discutir o estupro de vulnerável, visando a perquirir se a Lei n. 13.718, de 24.9.2018, transformou a vulnerabilidade em razão da idade em absoluta; Hoje, a redação do Art. 213 do Código Penal é a seguinte: Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. § 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. § 2o Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos; Estupro de vulnerável - Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. § 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. § 2o (VETADO) § 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. § 4o Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos; O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que adolescente prostituta na teria vulnerabilidade a ser tutelada, mas isso gerou clamor público.[1] Daí a Súmula n. 593 do STJ e depois a Lei n. 13.718, de 24.9.2018; A Lei n. 8.069, de 13.7.1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), respeita a Constituição Federal ao estabelecer que a criança é a pessoa menor de 12 anos de idade e o adolescente é o maior de 12 e menor de 18 anos de idade (Art. 2º caput). Mais ainda, trata diferentemente, o adulto menor de 21 anos de idade (Art. 2º, parágrafo único) e a criança menor de 5 anos de idade (Art. 54, inc. IV); A literalidade das Súmula n. 593 do Superior Tribunal de Justiça e a literalidade do § 5º do Art. 217-A do Código Penal são compatíveis com o entendimento de que a vulnerabilidade da pessoa menor de 14 anos de idade seja relativa. Vejamos o que dispõe a referida súmula: O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente; A Lei n. 13.718/2018 acresceu o § 5º ao artigo 217-A do Código Penal, estabelecendo: § 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime; Mencionar a jurisprudência em tais casos é algo complicado porque, conforme determina o Art. 234-B do Código Penal, os processos relativos aos crimes contra a dignidade sexual correrão em segredo de justiça. Mas, há um caso notório em que o STJ decidiu que a vulnerabilidade da pessoa menor de 14 anos é relativa, o fundamento foi o de que prostituta Infantil não tem liberdade sexual a tutelar.[8] De modo diverso, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal esclarece: “Presunção de violência, do Art. 224, "a", do código penal, somente afastável por exame da prova”; Uma pequena distância de idade entre a vítima e o suposto estuprador será relevante. Aliás a presunção de vulnerabilidade será até inconstitucional, até porque sobre o assunto, o saudoso Min. Cernicchiaro expôs: RESP – PENAL – ESTUPRO – PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA – O Direito Penal moderno é o Direito Penal da culpa. Não se prescinde do elemento subjetivo. Intoleráveis a responsabilidade objetiva e a responsabilidade pelo fato ao delinquente, deve ajustar-se à conduta delituosa. Conduta é fenômeno ocorrente no plano da experiência. É fato. Fato não se presume. Existe ou não existe. O Direito Penal da Culpa é inconciliável com presunções de fato. Que se recrudesça a sanção quando a vítima é menor ou deficiente mental, tudo bem. Corolário do imperativo da justiça. Não se pode, entretanto, punir alguém por crime não cometido...[10]; Paulo Queiroz defende a relativização da presunção de vulnerabilidade, entendendo incompatível com o Direito tornar a presunção em absoluta, até porque fatos pouco significativos praticados entre adolescentes poderia levar à imposição indevidas de medidas socioeducativas. Concluindo: E mais, os autores que sustentam o caráter absoluto da vulnerabilidade da vítima menor de 14 anos não raro admitem o caráter relativo dos demais casos, contraditoriamente, uma vez têm o mesmo tratamento legal, razão pela qual devem ser orientados segundo os mesmos princípios e terem uma mesma interpretação sistemática; Além do mais, a proteção penal não pode ter lugar quando for perfeitamente possível uma autoproteção por parte do próprio indivíduo, sob pena de violação ao princípio de lesividade; Finalmente, a iniciação sexual na adolescência não é necessariamente nociva, motivo pelo qual a presumida nocividade constitui, em verdade, um preconceito moral; Assim, ao menos em relação a adolescentes (maiores de doze anos), é razoável admitir-se prova em sentido contrário à previsão legal de vulnerabilidade, de modo a afastar a imputação de crime sempre que se provar que, em razão de maturidade (precoce), o indivíduo de fato não sofreu absolutamente constrangimento ilegal algum, inclusive porque lhe era perfeitamente possível resistir, sem mais, ao ato.[11]; Imagine-se que alguém seja acusado, sem ter praticado conjunção carnal com a suposta vítima. Ela o acusou como tentativa de casar com o mesmo, até porque idealizado pelos pais como a pessoa ideal para ser seu marido; Até recentemente, nos termos da literalidade do Código Civil, a pessoa menor de 14 anos de idade poderia casar, in verbis: Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (Art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez; Poder-se-ia até dizer que o preceito está revogado, mas não plenamente, conforme se vê; Informei que não se pode mais casar com menor de 14 anos, a fim de elidir a punibilidade criminal, uma vez que foram revogados os incisos VII e VIII do Art. 107 do CP. No entanto, o Art. 1.520 do CC prevê outra hipótese em que a mulher pode casar com menos de 14 anos, que é a de gravidez. Imagine-se que, após o pai fazer representação criminal e o MP oferecer denúncia, ela se case com o agente e ele a acompanhe por toda gravidez. Ao final, venha a ser condenado. Ela e o filho terão que visitá-lo no presídio. Esse absurdo só pode ser evitado, se reconhecida a subsidiariedade da iniciativa pública.[12]; Uma suposta vítima que não teve relação sexual com um acusado e, quando seria desmascarada sobre defloramento anterior, indicar o nome de pessoa inocente, até em decorrência da Síndrome de Münchhausen por transferência (os pais terem o acusado como a pessoa ideal para casar com ela). Então, tentarem forçar o acusado a “corrigir o problema”, não mais poderia se concretizar “para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal”, eis que a Lei n. 11.106, de 28.3.2005, revogou os dispositivos que levavam à extinção da punibilidade pelo casamento da vítima; A Lei n. 13.811, de 12.3.2019, em defesa da tradicional família brasileira, fez mais do que simplesmente revogar o transcrito Art. 1520 do Código Civil, cuidou de proibir o casamento da pessoa menor de 16 anos de idade. Isso é um contrassenso porque uma adolescente maior de 14 anos de idade poderá licitamente ter conjunção carnal com o namorado, mas se engravidar não poderá casar. Veja-se que há uma contradictio in terminis no novel dispositivo, uma vez que ao contrário de valorizar a tradicional família brasileira leva ao oposto, ou seja, leva à adolescente “mãe solteira”; Uma suposta vítima que ingere bebida alcoólica, acostumada ao sexo, não poderá ser considerada vulnerável, especialmente quando apresentar como seu algoz pessoa eleita como ideal para casar pelos pais e pela adolescente para suportar seu desvirginamento precoce; Alberto Silva Franco, transcrevendo parte do voto que ensejou o aresto do REsp n. 46.424-2/RO, anteriormente transcrito, sustenta que a presunção de violência de então, hoje presunção de vulnerabilidade, é inconstitucional, uma vez que crime é fato e fato se prova.[17] No mesmo sentido, Cezar Roberto Bitencourt, citando aresto do TJDFT, em que foi relator o Desembargador de Justiça Otávio Augusto, sustenta que a presunção é relativa e que a Constituição Federal não recepcionou a presunção juris et de jure.[18]; Já evidenciamos a posição de Cezar Roberto Bitencourt. Ele deixou claro que a Lei n. 12.015/2009 já buscou reduzir a liberalidade dos juízes e, reforçando o que já se expôs, transcrevemos o que o referido autor sustentou em artigo específico sobre o tema: Dessa forma, impõe-se a conclusão de que a presunção de vulnerabilidade consagrada no novo texto legal, a despeito da dissimulação do legislador, é relativa, recomendando avaliação casuística. No entanto, para realizarmos uma melhor interpretação dessa peculiaridade, recomenda-se ter presente que presunção absoluta ou relativa não se confunde com vulnerabilidade absoluta ou relativa, como demonstraremos adiante.[22]; Na hipótese de adolescente em estado de vulnerabilidade social, o autor propõe que haja desclassificação do crime do Art. 217-A para o crime do Art. 213 quando o agente se aproveitar do seu estado de vulnerabilidade, arrematando: Concluindo, estamos sustentando, enfim, a possibilidade de desclassificar o crime de estupro de vulnerável para o crime de estupro tradicional (Art. 213), pelo constrangimento à prática sexual, mediante violência (ainda que implícita), quando se tratar de menor corrompida, prostituída, abandonada ou carente (vulnerabilidade social), pois, na nossa concepção, praticar sexo com menor, nessas circunstâncias, importa, inegavelmente, constrangê-la, aproveitando-se dessa circunstância — vulnerabilidade social — que a impede de resistir. Logicamente, é indispensável que o sujeito ativo tenha consciência dessa situação devulnerabilidade social da pretensa vítima.[23]; A favor da relatividade da vulnerabilidade da pessoa menor de 14 anos, Leonardo Gominho expõe: A tutela protetiva se tornou ultrapassada e insuficiente para garantir a plena dignidade sexual das crianças e adolescentes. A dissonância entre o dispositivo trazido pela Lei Federal n. 12.015/2009, o Estatuto da Criança e do Adolescente e as realidades sociais do mundo globalizado só corroboram o entendimento de que é necessária uma evolução legislativa e jurisprudencial, no sentido de acolher a relativização da presunção de vulnerabilidade como norte para uma melhor interpretação jurídica e compreensão dos fatos sociais.[24]; Vê-se que o tratamento diferenciado de criança e adolescente é um marco comum. É necessário interpretar o caput do Art. 217-A do Código Penal em harmonia com o seu § 1º, a fim de estabelecer que só é vulnerável o menor de 14 anos que não tem discernimento ou não pode resistir, não tendo vontade livre; Não se pode olvidar a repulsa jurídica à responsabilidade objetiva em matéria criminal. Nesse sentido: Dessa forma, considerar como absoluta a vulnerabilidade do menor de catorze anos significa responsabilizar criminalmente todo sujeito que com ele mantiver contato sexual, independentemente da existência de dolo ou culpa, infringindo, assim, o princípio da nullum crimen sine culpa (não há crime sem culpa); Portanto, restaria configurada uma situação de responsabilidade penal objetiva, a qual é refutada pelo ordenamento jurídico brasileiro, ante a adoção do princípio da culpabilidade.[25]) https://jus.com.br/artigos/73166/a-presuncao-de-vulnerabilidade-ante-a-lei-n-13-718-2018-e-a-hipervalorizacao-do-punitivismo-na-ordem-juridica-brasileira
Autor: Mattosinho Advocacai Criminal
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