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A possibilidade de dispensa do pagamento de fiança pela autoridade policial - 04/06/2020
A possibilidade de dispensa do pagamento de fiança pela autoridade policial (De acordo com a nova redação do Art. 322 do Código de Processo Penal, o Delegado de Polícia concederá fiança nos casos de infrações penais cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não suplante o patamar de quatro anos, não mais exigindo que a conduta seja punível com pena de detenção ou prisão simples; Para Renato Marcão (apud ARAÚJO, 2012), existem duas espécies de fiança no Direito brasileiro: "a fiança libertadora, que se presta como contracautela à prisão em flagrante, e a fiança restritiva tratada no Art. 319 do CPP". Trataremos neste texto, unicamente, da primeira hipótese; Para Nucci (2014, p. 133), o artigo 322 deve ser analisado conjuntamente com o artigo 313, I, ambos do CPP, pois, assim, denota-se a coerência entre esses dispositivos. De um lado, temos a previsão de que apenas será possível a concessão de prisão preventiva aos crimes apenados com pena máxima superior a quatro anos. De outro, será possível ao Delegado de Polícia arbitrar fiança e a consequente liberdade do preso diante de seu recolhimento em face da prática de crimes cuja pena máxima não seja superior a quatro anos; Nesta etapa de cognição sumária, mostra-se muito relevante a avaliação da incidência de concurso de crimes, causas de aumento ou diminuição de pena, sendo que a Autoridade deverá buscar o maior incremento ou a maior redução, visando, com isso, preservar a pena máxima a ser aplicada a esta situação, para a partir daí trilhar os caminhos da persecução penal adequados; No artigo "Fiança, prisão preventiva e a matemática na Lei n.º 12403/2011", os autores Eduardo Cabette e Regina Cabette (2011) postulam pela interdisciplinariedade e a aproximação entre o Direito processual penal e a matémática, através do uso das operações aritméticas e lógicas para a solução da tipicidade processual diante dos casos concretos; a) Tratando-se de causas de aumento de pena, deve-se trabalhar com o incremento máximo previsto, pois somente assim se chegará à pena máxima abstratamente cominada a determinado delito, sendo esta a baliza para o raciocínio lógico dedutivo já estudado que levará à conclusão da afiançabilidade pelo Delegado ou não ou pela possibilidade ou negativa do cabimento da preventiva; b) Tratando-se de causas de diminuição de pena, deve-se trabalhar com o abrandamento mínimo previsto, pois somente assim se chegará também à pena máxima abstratamente cominada a certa infração penal, sendo igualmente a baliza para o raciocínio lógico dedutivo acima mencionado; Para melhor compreensão, tome-se o seguinte exemplo: no crime de estelionato, em sua modalidade simples, previsto no artigo 171 do Código Penal, a pena máxima é de 5 anos, portanto, não é possível ao Delegado de Polícia o arbitramento de fiança. Todavia, em hipótese do mesmo delito ocorrer em sua forma tentada, aplicando-se a redução de 1/3, pois esta é a menor causa de diminuição prevista no artigo 14, parágrafo único, do Código Penal, o teto penal ficará estabelecido em 3 anos e quatro meses. Abaixo, portanto, do patamar permissivo para concessão da liberdade provisória com fiança (ARAÚJO, 2012); O Delegado de Polícia, enquanto primeiro garantidor dos Direitos Fundamentais do cidadão (seja ele vítima ou investigado), deve nunca olvidar-se da mais absoluta precaução com o respeito às garantias individuais. Isto posto, em vislumbrando que a situação do autuado encaixa-se nos parâmetros instituídos, o benefício deve ser aplicado de imediato pelo Delegado, independentemente da presença de advogado. Estamos diante de "poder/dever da Autoridade de garantir ao preso o direito à fiança, ou minimamente orientá-lo sobre seu direito, o qual, qual cabível, desautoriza o recolhimento do autuado ao xadrez" (ARAGÃO, 2011); Caso o Delegado de Polícia não proceda desta forma, estará sujeito à responsabilização penal pelo crime de abuso de autoridade, artigo 4º, "e", da Lei Federal n.º 4898/1965, pois estaria levando à prisão quem quer que se proponha ao pagamento de fiança permitida em lei. Além disso, ainda será possível, eventualmente, responsabilização pessoal nas esferas civil e administrativa; Havendo recusa ou retardamento por parte da Autoridade Policial da concessão de fiança ao preso, esta poderá ser prestada, mediante simples petição, perante o juiz competente que decidirá em 48 horas. O Habeas Corpus também poderá ser manejado como remédio jurídico neste cenário; Denegar-se-á fiança aos crimes inafiançáveis (Art. 323, CPP) e, também, quando repousarem outras causas impeditivas (Art. 324, CPP), como no caso da prisão civil de alimentos ou na prisão militar de natureza administrativa ou judicial; No que concerne ao cálculo da fiança, de acordo com a redação do artigo 325 do Código de Processo Penal, o panorama oferecido ao Delegado de Polícia será de 1 a 100 salários mínimos e, levando em consideração a situação econômica do detido, poderá, ainda, reduzir o montante em até dois terços ou aumentá-lo em até mil vezes; Para a aferição do valor a ser pago, a Autoridade Policial deverá levar em consideração em seu juízo (Art. 326, CPP) a natureza da infração, a importância provável das custas do processo até o seu término, as condições pessoais de fortuna do preso, sua vida pregressa e periculosidade; A quantia não deverá ser irrisória ou excessiva, fugindo dos parâmetros legais: A concessão de uma fiança milionária a quem não dispõe de recursos financeiros equivale à negativa da mesma, configurando ônus mais gravoso que a própria prisão preventiva (Se só sai pagando, não sairá nunca!). Por outro lado, a mesma fiança talvez seja proporcional se estipulada para um abastado empresário que, com seus crimes, reiteradamente venha causando danos avaliados em milhões. (ARAÚJO, 2012); Visando conferir a maior eficácia possível aos Direitos Fundamentais do investigado, entende-se, por analogia, ser admissível ao Delegado de Polícia proceder dispensa de fiança, diante da hipossuficiência do cidadão autuado em flagrante delito, em respeito aos ditames dos artigos 326, §1º, I e 350, cominados com o artigo 3º do Código de Processo Penal; A partir de uma interpretação sistemático-teleológica, postula-se que quando o legislador dispôs no Art. 325 do CPP que o valor da fiança será fixado pela “autoridade”, utilizou o termo para referir-se tanto à autoridade judiciária quanto à autoridade policial, pois o legislador, quanto quer tratar de regra genérica para essas duas autoridades, não adjetiva este termo, e quando quer estabelecer uma ou outra, assim o faz, como ocorre no Art. 321 do CPP, em relação ao juiz, e no Art. 322 do CPP, no que se refere à autoridade policial; A possibilidade de dispensa da fiança pelo juiz encontra-se insculpida no Art. 350 do CPP, pela qual o magistrado poderá conceder a liberdade provisória nestes moldes quando a situação econômica do preso assim indicar. Postula-se que, quando o Art. 325, §1º, I remete ao Art. 350, o faz não para designar a autoridade que teria a atribuição para dispensa a fiança, pois assim já o teria feito no Art. 325, CPP, mas, sim, para sinalizar a condição e procedimento para a dispensa, ou seja, aos verdadeiramente pobres e miseráveis, vedando, deste modo, eventual dispensa de fiança para pessoa de condição financeira abastada (BARBOSA, 2015); Neste sentido, André Nicolitt (2001, p. 95) entende que “a própria autoridade policial poderá dispensar a fiança e colocar o réu (rectius, indiciado) em liberdade. Tal posição encontra amparo, inclusive numa interpretação histórica, já que na lei 1060/50, antiga redação do Art. 4º, a autoridade policial atestava pobreza”. Data vênia, é importante frisar que, em nosso entendimento, a expressão “réu” na fala do autor deveria ser alterada para “indiciado” ou “investigado”, pois não se deve confundir a fase pré-processual investigativa, onde não há que se falar em réu ou acusado, com a processual, na qual efetivamente ocorre a acusação e, por isso, pode-se dizer “réu”; Inclusive, os Tribunais Superiores pátrios e Tribunais estaduais já se debruçaram sobre a questão da análise da condição de pobreza pelo Delegado de Polícia no âmbito do Inquérito Policial, julgados esses dos quais retiramos os seguintes trechos: A demonstração do estado de miserabilidade pode resultar de quaisquer outros meios probatórios idôneos, além do atestado de pobreza fornecido por autoridade policial competente (STF – HC 72.328 – Rel. Min. Celso de Mello – DJe 11.12.2009 – p. 29); Violência presumida. Ação pública condicionada à representação, que foi devidamente oferecida pelas famílias das vítimas. Condição de miserabilidade. Atestado dispensável. Ilegitimidade do Parquet. Falta de interesse de agir. Inocorrência. Inquérito policial. Ausência de vícios. Peça meramente informativa. Caracterização da natureza hedionda do delito. Ilegalidade não demonstrada de pronto. Impropriedade do meio eleito. Crime hediondo, ainda que cometido com violência presumida. Precedentes. Para caracterizar a hipótese de ação pública condicionada à representação, a miserabilidade pode ser aferida pela simples análise das condições de vida da vítima e representantes, não sendo indispensável o atestado de pobreza. Precedente. Omissis. Precedentes do STF e desta Corte (STJ – HC 24.473 – MS – 5ª T. – Rel. Min. Gilson Dipp – DJU 10.03.2003); Não se exige formalidades no ato de representação à autoridade policial para que se investigue crime em que tal condição é exigida por lei. Prejudicial afastada. 2-Demonstrada por meio de atestado de pobreza subscrito pelo delegado da área e firmado perante três testemunhas, é o Ministério Publico o titular da ação penal. Prejudicial afastada. 3- Configurada a continuidade delitiva, conta-se o prazo decadencial para a representação da ofendida após a consumação do último ato apontado como criminoso. Prejudicial afastada. 4- Tendo a vítima contraído união estável com terceiro no curso da ação penal ainda não transitado em julgado, há a necessidade de que esta demonstre o seu desejo de ver continuar a ação penal em curso, pois vigorava à época do fato o artigo 107, VII, do CP. A sua falta acarreta a extinção da punibilidade do agente a ser declarada até mesmo ex officio. Precedentes STF. 5- Recurso conhecido e provido (TJPI – ACr 2008.0001.004172-4 – Rel. Des. Edvaldo Pereira de Moura – DJe 05.11.2009 – p. 9); Comungando desses entendimentos, o 1º Congresso Jurídico dos Delegados de Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro, realizado nos dias 17 e 18 de novembro de 2014, editou o Enunciado n.º 6, com o seguinte teor: “O Delegado de Polícia poderá, mediante decisão fundamentada, dispensar a fiança do preso, para não recolhimento ao cárcere do indiciado pobre”; Sendo assim, em hipótese de autuação de pessoa comprovadamente hipossuficiente em flagrante em que a tipificação penal repouse em delito cuja previsão abstrata de pena máxima não seja superior a quatro anos de prisão, sanção zênite cominada que, teoricamente, comportaria concessão pela Autoridade Policial, esta poderá ser dispensada, diante dos parcos recursos financeiros demonstrados pelo cidadão. Isto porque, a partir de uma mera interpretação sistêmica dos dispositivos processuais penais e teleológica do espírito das normas, tendo em mente da regra constitucional da prisão como exceção, efetivada no plano infraconstitucional pela Lei Federal n.º 12.403/11, sustenta-se que o Delegado de Polícia, enquanto primeiro garantidor dos Direitos Humanos do cidadão, da legalidade e da Justiça, conforme reconheceu o Ministro Celso de Mello (STF, HC 84.548, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 21/06/2012), não só pode como deve de conceder liberdade provisória ao economicamente hipossuficiente, não obstante, e absurdamente, “data maxima vênia”, ser majoritário na doutrina posicionamento no sentido contrário) https://jus.com.br/artigos/82768/a-possibilidade-de-dispensa-do-pagamento-de-fianca-pela-autoridade-policial
Autor: Drº Mattosinho
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