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A (in)constitucionalidade do Art. 165-A do Código de Trânsito Brasileiro em face do direito a não-autoincriminação - 02/01/2019
A (in)constitucionalidade do Art. 165-A do Código de Trânsito Brasileiro em face do direito a não-autoincriminação (Com o advento da Lei n.º 13.281 de 4 de maio de 2016, diversas mudanças foram realizadas no Código de Trânsito Brasileiro (CTB) – Lei n.º 9.503/97. Dentre tantas, visada, se fez a implantação do artigo 165-A em referida legislação, o qual aplica multa ao condutor que se recuse a passar pelo teste do etilômetro, perícia, exame clínico, ou qualquer outro procedimento que vise a constatação de substâncias psicoativas no sangue do condutor; Desta feita, ao condutor que negar-se a realização das condutas acima mencionadas, poderão ser-lhe aplicadas penalidades administrativas, tais como infração gravíssima, multa e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses. Como medida instantânea, caberá também a retenção administrativa do veículo, bem como da Carteira Nacional de Habilitação (CNH) do condutor; Por sua vez, a Constituição Federal de 1988, por intermédio do artigo 5º, inciso LXIII, traz ao direito brasileiro a aplicação do conhecido direito de não produzir provas contra si mesmo, ou, em latim, princípio do Nemo Tenetur se Detegere. Em que pese o fato de constar, na Carta Magna, apenas o direito ao silêncio, doutrina e jurisprudências brasileiras são pacíficas ao destacar que tal direito não se restringe unicamente ao silêncio, mas sim a todo e qualquer direito de não produzir provas contra si mesmo; Assim sendo, dois direitos são colidentes: o jus puniendi do Estado, para que detecte a influência de substância psicoativa no sangue dos condutores, podendo processá-los pelo crime previsto no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, e o direito de não produzir provas contra si mesmo, o qual é previsto não apenas na Constituição Federal, mas também em tratados e pactos internacionais sobre direitos humanos que o Brasil é signatário; Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; Inobstante o texto constitucional, a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), incorporado ao ordenamento jurídico pátrio por meio do Decreto 678/92, também assegura o direito a não-autoincriminação. Nesse contexto, revela em seu artigo 8, seção 2, “g” o seguinte conteúdo: 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: g. Direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; Em que pese prever unicamente o direito de permanecer em silêncio, doutrina e jurisprudência tem afirmado que referido direito abrange diversas outras garantias, especialmente no que toca à produção de provas. Ademais, é derivado da junção da presunção de inocência e da ampla defesa, sendo de extrema relevância sua inclusão no direito brasileiro; Em suma, no presente artigo, estamos diante de uma infração administrativa, unicamente por meio da negatória do condutor a submeter-se a teste ou prova que determine a alteração de sua capacidade psicomotora em razão da influência de álcool ou qualquer outra substância capaz de causar dependência física ou psíquica; Desta feita, é necessário compreender se o mesmo princípio aplicado ao direito processual penal abrangerá o direito administrativo, garantindo ao possível infrator as mesmas garantias opostas ao acusado da prática de determinado delito. Assim, insurge na jurisprudência nacional diversas decisões favoráveis a aplicação do nemo tenetur se detegere no âmbito administrativo. O Superior Tribunal de Justiça assim decidiu: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. DEMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CITAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DAS ACUSAÇÕES FEITAS. NULIDADE. INTERROGATÓRIO DA INVESTIGADA. COMPROMISSO DE DIZER A VERDADE. PRERROGATIVA CONTRA AUTO-INCRIMINAÇÃO. ART. 5º, LXIII, DA CF/88. INFRINGÊNCIA. ANULAÇÃO DO PROCESSO QUE SE IMPÕE DESDE O ATO CITATÓRIO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. (...) 2. De outra parte, no caso em comento, a servidora foi interrogada por duas vezes durante o processo administrativo disciplinar, e, em ambas as oportunidades, ela se comprometeu "a dizer a verdade das perguntas formuladas". 3. Ao assim proceder, a comissão processante feriu de morte a regra do Art. 5º, LXIII, da CF/88, que confere aos acusados o privilégio contra a auto-incriminação, bem como as garantias do devido processo legal e da ampla defesa. Com efeito, em vez de constranger a servidora a falar apenas a verdade, deveria ter-lhe avisado do direito de ficar em silêncio. 4. Os interrogatórios da servidora investigada, destarte, são nulos e, por isso, não poderiam embasar a aplicação da pena de demissão, pois deles não pode advir qualquer efeito. Como, na hipótese em comento, o relatório final da comissão processante que sugeriu a demissão e a manifestação da autoridade coatora que decidiu pela imposição dessa reprimenda se valeram das evidências contidas nos interrogatórios, restaram contaminados de nulidades, motivo pelo qual também não podem subsistir. 5. Recurso ordinário provido. Segurança concedida, em ordem a anular o processo administrativo disciplinar desde a citação (Superior Tribunal de Justiça. Acórdão proferido no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n.º 14.901/TO. Relatora: Ministra Maria Thereza De Assis Moura. Brasília, DF, julgado em 21 de outubro de 2008. Diário da Justiça Eletrônico datado de 10 novembro de 2008.); Por sua vez, a doutrina também se manifesta favoravelmente à aplicação do nemo tenetur se detegere no âmbito dos inquéritos policiais, os quais também possuem um caráter administrativo, não sendo encaixados como procedimentos judiciais. Nesta lógica, LOPES JUNIOR e GLOECKNER acervam: Submeter o sujeito passivo a uma intervenção corporal sem seu consentimento é o mesmo que autorizar a tortura para obter a confissão no interrogatório quando o imputado cala, ou seja, um inequívoco retrocesso. Junto ao direito de defesa, existem outros direitos fundamentais que dispõem sobre a tutela da integridade física e que impedem as intervenções corporais sem o consentimento do imputado (2014, s.p.); Doutra banda, como demonstrado anteriormente, na exposição de motivos da emenda que deu origem ao artigo 165-A do Código de Trânsito Brasileiro, o autor destacou que “não existe previsão de qualquer sanção penal ao condutor que se recusar a realizar os testes e exames, mas tão somente a sanção administrativa”; Nessa espreita, o legislador entende, a princípio, que a garantia a não-autoincriminação pode ser ignorada quando se trata de procedimento administrativo, pois, ao colocar em prática referido artigo, o motorista que negar-se à realização do teste do etilômetro, por exemplo, sofrerá as sanções administrativas ali aplicadas; A recusa à realização do referido teste, outrossim, pode estar abrangida pelo nemo tenetur se detegere, eis que, caso o teste constate que o condutor está com mais de 0,1% de álcool no sangue, pode vir a sofrer sanções administrativas. Ademais, caso o condutor possua 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou 0,3 miligramas de álcool por litro de ar alveolar, poderão ser-lhe aplicadas as penas do artigo 306 do CTB; Em razão dos argumentos expostos, concluímos que o recém-criado artigo 165-A do Código de Trânsito Brasileiro padece de inconstitucionalidade, pois colide diretamente com o direito a não autoincriminação, previsto constitucionalmente e também em tratados internacionais de direitos humanos, dos quais o Brasil é signatário) https://jus.com.br/artigos/67769/a-in-constitucionalidade-do-art-165-a-do-codigo-de-transito-brasileiro-em-face-do-direito-a-nao-autoincriminacao
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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