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A celeuma do marco interruptivo do crime de organização criminosa para ensejar nova conduta, nova investigação e até mesmo ação penal sem bis in idem - 11/06/2018
A celeuma do marco interruptivo do crime de organização criminosa para ensejar nova conduta, nova investigação e até mesmo ação penal sem bis in idem (Como proceder no caso em que uma existente Organização Criminosa e seu agente faccionado desta é alvo de operação policial (com prisão cautelar) e ainda continua a integrar a mesma facção – e que em momento algum se desintegrou desta nem mesmo após a deflagração de operação policial?; Pior ainda: como enfrentar o caso em que uma existente Organização Criminosa e seu agente faccionado desta é alvo de operação policial, e nem mesmo após o recebimento de denúncia pelo crime de organização criminosa anterior em contexto fático diverso rompe/desintegra/desliga da facção?; Para ilustrarmos as situações que podem decorrer a depender do tipo de entendimento, imaginemos a seguinte circunstância hipotética: FULANO DE TAL é membro de determinada organização criminosa que foi identificada pela Polícia Judiciária, inclusive com farto conjunto probatório que não deixa dúvida da existência da facção (materialidade), nem da autoria de seus membros. Após ser indiciado, juntamente com seus comparsas pelo tipo descrito no Art. 2º, da Lei 12.830/13, FULANO DE TAL continua a integrar a mesma organização; Indaga-se, poderia ser indiciado novamente pelo mesmo tipo penal?; Indo um pouco mais além, se FULANO DE TAL já estava recluso e cumprindo pena pelo delito de organização criminosa, o que, infelizmente, não é incomum entre integrantes faccionados, poderia ser novamente processado caso continuasse a integrar o mesmo grupo criminoso? Nesse caso, poderia ser alegados concurso material de crimes, continuidade delitiva, ou haveria bis in idem?; Neste ponto, cumpre salientar que o tipo penal previsto no Art. 2º, da Lei 12.850/13 é considerado permanente[1], possibilitando, inclusive, a prisão em flagrante de seus membros, consoante já se manifestou o STF – Caso Delcídio do Amaral[ii]; A doutrina entende pela possibilidade para nova ação penal caso haja manutenção do estado ilícito após o oferecimento da nova denúncia quanto à associação criminosa, cujo raciocínio desta estamos aplicando aqui para fins de compreensão da temática. Confira o entendimento de Cleber Masson[v]: “Associação criminosa e manutenção do estado ilícito após o início da ação penal: Se, após o oferecimento de denúncia pela prática do crime tipificado no Art. 288 do Código Penal, os integrantes da associação criminosa vierem a praticar novos atos indicativos deste delito, deverá ser intentada outra ação penal. Com efeito, a associação criminosa, de natureza permanente, embora envolva uma série de atos, forma uma só unidade jurídica, ensejando a propositura de uma única ação penal. Se depois de oferecida a denúncia em razão da prática do delito, a societas sceleris tem continuidade pela prática de novos atos configuradores do crime, é cabível a promoção de nova ação penal, pois o raciocínio contrário implicaria patente teratologia jurídica, ao admitir-se que atos futuros cometidos pela associação criminosa sejam compreendidos em denúncia anterior. Não há falar, nesse caso, em dupla punição pelo mesmo fato (bis in idem), pois existe mais de um delito no plano fático”; Apesar dessa exegese, aparentemente pacífica na jurisprudência e na doutrina, não se pode olvidar uma situação fática bastante corriqueira: caso determinada organização criminosa seja identificada, desmantelada por ação da Polícia ainda na fase pré-processual do inquérito, com a imposição de prisão flagrancial, preventiva (temporária) de seus membros em um dado contexto fático, mas antes do recebimento da denúncia os mesmos membros sejam novamente flagrados em nova organização para o cometimento de outros delitos, ainda sim subsiste o entendimento que somente a denúncia haveria o marco interruptivo para a configuração de um novo crime?; Se assim fosse, esse entendimento acabaria por privilegiar os criminosos já identificados, numa lógica que esbarra na proteção deficiente dos bens jurídicos, pois se teria um vácuo temporal e uma carta branca para praticar crimes nestes contextos até o recebimento da denúncia – que pode demorar muito das vezes. Ademais, em qualquer outro delito, um roubo, um furto, um homicídio, por exemplo, se praticam duas infrações penais da mesma espécie em contextos fáticos diferentes, há que se reconhecer o concurso material, não um único crime; Por outro lado, sustentar que apenas o recebimento da denúncia produziria ou rompimento, desligamento ou desintegração do agente faccionado seria criar uma condição objetiva de persecução penal não prevista em nosso ordenamento jurídico; Outrossim, essa condição sem previsão legal consistiria numa verdadeira afronta ao princípio da legalidade (Art. 5º, inciso II, CF/88), pois constituiria novo obstáculo legal para nova investigação, em face do agente faccionado que está reiterando (ou até mesmo reincidindo tecnicamente na conduta, se condenado for com trânsito em julgado e voltar ou prosseguir na organização); Os tribunais em oportunidades pretéritas, com já demonstrado alhures, tenham se manifestado que a “denúncia” seria o marco interruptivo nessa espécie de crime, acredita-se que ao se encampar este entendimento seria mais preciso ter como marco o “recebimento da denúncia”, não seu mero oferecimento, isto porque somente com o recebimento dela é que se inicia a ação penal (cuja relação processual se dá com a citação válida), donde os limites processo-crime precisam estar bem delineados, a fim de garantir a ampla defesa e contraditório, assim como a âmbito de decisão que o magistrado está circunscrito; Por outro lado, sem desconhecer a posição supra, não se pode desconsiderar que se houver o desmantelamento parcial ou total da organização criminosa pela atuação das forças policiais (em especial a Polícia Judiciária), mesmo antes do recebimento da denúncia, impende-se reconhecer a configuração de um novo delito, caso a facção se reorganize para o cometimento de novas infrações penais; Destarte, em nosso entendimento, podem-se extrair duas conclusões do raciocínio esposado acima: I) Em situações em que a organização criminosa não foi desmantelada total ou parcialmente, o recebimento da denúncia, marco do início da ação penal, tem o condão de possibilitar a configuração de um novo crime de organização criminosa se houver manutenção das atividades ilícitas dos faccionados; II) Se por ação da polícia, a exemplo da prisão preventiva, prisão temporária, prisão flagrancial, indiciamento etc., ocorrer o desmantelamento total ou parcial da organização, ou, ainda, se por ato voluntário do agente houver o desligamento da facção, caso haja reiteração em outro contexto fático, independentemente da denúncia, impõe-se a configuração de um novo delito de organização criminosa, em concurso material de crimes (Art. 69, CP), consubstanciado na cessação da permanência, assim como no princípio da proporcionalidade, na sua faceta de proibição de proteção deficiente) https://jus.com.br/artigos/66607/a-celeuma-do-marco-interruptivo-do-crime-de-organizacao-criminosa-para-ensejar-nova-conduta-nova-investigacao-e-ate-mesmo-acao-penal-sem-bis-in-idem
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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