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A atuação do Ministério Público sob a perspectiva das prisões cautelares - 30/01/2018
A atuação do Ministério Público sob a perspectiva das prisões cautelares (Salienta-se que quando o magistrado analisar o auto de prisão em flagrante na forma do Art. 310 do CPP, caso decida pela aplicabilidade do II, isto é, decretação da conversão do flagrante em prisão preventiva não deve agir de ofício, pela razão de encontrar-se ainda na fase de investigação criminal, e a lei proíbe expressamente no Art. 311 CPP, devendo haver requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente ou por representação da autoridade policial; Com relação à prisão preventiva consiste numa medida cautelar de restrição da liberdade admissível tanto nas fases investigatórias quanto no curso da ação penal, desde que preenchidos os requisitos do Art. 312 e 313 do CPP. Consoante o Art. 311 do CPP, percebe-se que o juiz somente pode decretar a prisão preventiva de ofício no percurso da ação penal, já nas fases de investigação criminal somente cabe o requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente ou por representação da autoridade policial, respeitando-se a cláusula de reserva jurisdicional prevista no Art. 5°, LXI, da Constituição Federal; Logo, a prisão preventiva deve obrigatoriamente conter pressupostos que são constados quando da existência do fumus commissi delicti (fumaça da prática do delito), isto é, os indícios de autoria e materialidade que indiquem a partir do lastro probatório que o delito existiu e do periculum libertatis (perigo da liberdade), que é o risco ocasionado pela continuidade do sujeito ativo da persecução penal em liberdade, caracterizando-se pelas hipóteses do Art. 312 do CPP: garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal, para assegurar aplicação da lei penal e pelo descumprimento de algumas das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (Art. 282, § 4° do CPP); Portanto é dever do magistrado fundamentar a necessidade da segregação cautelar indicando os motivos concretos para interferir na liberdade do acusado, inclusive a motivação tem caráter Constitucional a partir do Art. 93, IX da Constituição Federal. A motivação é uma ferramenta extremamente importante uma vez que se poderá aferir a legalidade das medidas cautelares. Entretanto, é cada vez mais comum encontrar-se decisões em que o pedido de prisão preventiva se coaduna com meros formulários prontos, sem o mínimo de fundamentação necessária; Suspendeu-se os efeitos da prisão preventiva, justamente pela falta de fundamentação e pela constatação da decretação baseada em formulários prontos e desvinculados de bases empíricas, assim afirmou Gilmar Mendes: Na linha da jurisprudência deste Tribunal, porém, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos, sendo necessário que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que tais condições realizam-se na espécie. Na hipótese, a decisão de primeira instância, que converteu o flagrante em prisão preventiva, constitui mero formulário pré-formatado, um modelo contendo fórmulas vazias e desvinculadas de qualquer base empírica. Cingiu-se a apontar a presença dos pressupostos da custódia cautelar, discorrendo acerca dos malefícios que o tráfico de drogas traz à sociedade. Tanto é evidente se tratar de modelo pré-pronto que, ao proferir a decisão ora sob comento, o magistrado de origem nem ao menos adaptou ao caso concreto o gênero dos substantivos e flexões gramaticais constantes do texto (HC 128880 MC, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 19/06/2015, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-121 DIVULG 22/06/2015 PUBLIC 23/06/2015). ¹; Alinhando-se ao exposto, Helio Tornaghi prescreve: O juiz deve ainda mencionar de maneira clara e precisa os fatos que o levam a considerar necessária a prisão para garantir a ordem pública ou para assegurar a instrução criminal ou a aplicação da lei penal substantiva. Não basta de maneira alguma, não é fundamentação, frauda a finalidade da lei e ilude as garantias de liberdade o fato de o juiz dizer apenas: “considerando que a prisão é necessária para a garantia da ordem pública…” ou então “a prova dos autos revela-se que a prisão é conveniente para a instrução criminal…”. Fórmulas como essas são a mais rematada expressão da prepotência, do arbítrio e da opressão. Revelam displicência, tirania ou ignorância, pois além de tudo envolvem petição de princípio: com elas o juiz toma por base exatamente aquilo que deveria demonstrar (TORNAGHI, 1988, p.87 apud CRUZ, 2006, p. 90); A terceira medida de natureza cautelar é a prisão temporária constante no Art. 283 do CPP e na Lei 7.960/1989, representando deliberação exclusiva à fase do inquérito policial, com prazo de duração e destinado apenas a alguns crimes. Somente pode ser decretada pelo juiz a requerimento do Ministério Público ou por representação da autoridade policial (Art. 2°, Lei 7.960/1989), percebe-se que por ser medida inerente à fase investigativa não pode ser decretada de ofício pelo juiz; Mais uma vez nota-se a importância do Ministério Público em relação às medidas cautelares, pois assume a responsabilidade de requerer a prisão temporária quando presentes os requisitos para sua decretação (Art. 1° da Lei 7.960/1989), sendo necessária também a presença do fumus commissi delicti (fumaça da prática do delito) e do periculum libertatis (perigo da liberdade), observando-se a necessidade e adequação da imposição da medida. Ressalta-se que mesmo quando houver representação da autoridade policial, deve o Parquet ser obrigatoriamente ouvido, para manifestar acerca da presença dos pressupostos imprescindíveis à privação cautelar da liberdade; Além disso, o juiz também não pode decretar de ofício da prisão cautelar, tendo a atribuição submetida aos ditames da lei, bem como conservando o sistema acusatório e a imparcialidade do juiz (Art. 5°, inc. XXXVII); Por fim, com surgimento da Lei 12.403/2011 acrescentou-se de modo perspicaz nove medidas cautelares diversas da prisão no intuito de diminuir os efeitos deletérios da prisão, pois se deve buscar cada vez mais tornar a prisão cautelar uma exceção, sempre que as medidas diversas da prisão previstas no Art. 319 do CPP sejam idôneas para proteção dos bens e interesses perseguidos pelo processo penal, privilegiando-se essa opção em detrimento daquela. Em concordância com o exposto, afirma Rogerio Shietti Machado Cruz: Significa que, além de ser adequada ou idônea para atingir o fim esperado, a medida cautelar deve ser alternativa menos onerosa ou gravosa, sob a ótica do sujeito passivo, entre as previstas em lei. (…) Trata-se de uma escolha comparativa entre duas ou mais disponíveis, igualmente idôneas para atingir o objetivo a que se propõe com a providência cautelar, cumprindo ao magistrado, portanto, identificar e escolher qual delas representa a menor lesão ao direito à liberdade do investigado ou acusado, sem prejuízo do resultado concreto e da efetividade da iniciativa (CRUZ, 2006, p. 97-98); Então, é perceptível que se faz necessário preservar a liberdade de locomoção do sujeito passivo da persecução penal, cabendo ao juiz analisar primordialmente as medidas cautelares diversas da prisão e se satisfazer as hipóteses do Art. 282, I e II, do CPP, bem como os indícios de autoria e materialidade do delito e a ausência de riscos em relação à liberdade plena, priorizar sua decretação, deixando as prisões cautelares em último caso; Ademais, vê-se que a Constituição Federal, no Art. 5°, LXVI fornece um direito subjetivo do cidadão preso em face do Estado, à liberdade provisória. Ao entrar em vigor a Lei 12.403/2011 a liberdade provisória torna-se uma medida cautelar autônoma, sendo uma alternativa benéfica para amenizar os efeitos do cárcere, comprovando essas mudanças basta verificar o Art. 321 do CPP que permite a concessão do instituto se ausente os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva; Sob o prisma do Art. 5°, LVII, da Constituição Federal o ordenamento jurídico brasileiro prevê o princípio da presunção de inocência ou de não culpabilidade, ao dispor: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”; tal previsão assegura aos cidadãos o respeito aos seus direitos, garantindo-lhes não ser tratado como culpados antes da condenação definitiva; Desse modo, a presunção de inocência revela-se no respeito às garantias fundamentais dos indivíduos, limitando o poder do Estado correlacionado às restrições da liberdade do acusado. Assim, mediante essa lógica é necessário abordar as limitações da liberdade humana não como regra, mas sim como exceção, e dentro desse contexto inclui-se às medidas cautelares. Faz-se essencial evitar as consequências que o cárcere traz, especialmente, quando se trata das providências cautelares que, na maior parte das vezes, os presos são mantidos em lugares totalmente impróprios, misturando-se os detentos provisórios àqueles que já cumprem penas; A presunção de inocência tutela a imunidade dos inocentes, enquanto não houver o trânsito em julgado da sentença condenatória, então, as prisões cautelares somente devem ser utilizadas em casos extremamente excepcionais; No entanto, quando se fala em medidas cautelares surge o embate entre duas atribuições fundamentais previstas na Constituição Federal, a liberdade, exaltada através do princípio da presunção de inocência (Art.5°, LVII) e a segurança da sociedade a despeito do bem comum e da convivência harmônica, garantidos no Art.6° e Art.144. A este entendimento adere Aury Lopes Júnior: As medidas cautelares coercitivas são produto de tensão entre dois deveres próprios do Estado Democrático de Direito – de um lado, a proteção do conjunto social e manutenção da segurança coletiva dos membros da comunidade frente à desordem provocada pelo injusto típico, através de uma eficaz persecução dos delitos, e, de outro lado, a garantia e a proteção efetiva das liberdades e direitos fundamentais dos indivíduos que integram (LOPES JÚNIOR, 1987, p.450 apud CRUZ, 2006, p. 7); Logo, é crucial ponderar as disposições normativas, no afinco de não tornar a presunção de inocência incompatível com as medidas cautelares. Por consequência, desde que presentes os pressupostos legais na decretação das prisões cautelares e as disposições não percam seu caráter excepcional que demonstrem as reais necessidades para os casos concretos, não há contradição entre tais prerrogativas constitucionais; Portanto, a mitigação da presunção de inocência compatibiliza-se com a decretação de medidas cautelas, porém, apenas quando impostas em caráter excepcional, atendendo a todos os pressupostos legais) http://iccs.com.br/atuacao-ministerio-publico-sob-perspectiva-das-prisoes-cautelares-emerson-costa-silva/
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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