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A admissão de provas obtidas por meio ilícito no processo penal - 30/01/2019
A admissão de provas obtidas por meio ilícito no processo penal (Em 17 de maio de 2017, uma discussão doutrinária ascendeu no mundo jurídico, quando ocorreu a divulgação da gravação da conversa entre o empresário Joesley Batista, proprietário da indústria alimentícia JBS, e o senhor ex-Presidente da República, Michel Temer; Questionava-se acerca da possibilidade de utilização dessa gravação, da qual somente tinha ciência um dos interlocutores da conversa (Sr. Joesley), como prova dos crimes de corrupção passiva (Art.317/CP) e de obstrução da justiça (Lei n.º 12.850/2013), condutas as quais supostamente teria incorrido o ex-Presidente; Importa destacar que se tratava de gravação clandestina, pois inexistia autorização judicial prévia a permitindo, mesmo havendo Joesley a apresentado, posteriormente, durante sua colaboração premiada; Em uma reação quase instantânea, a defesa do ex-Presidente Temer alegou que sua intimidade e privacidade haviam sido violadas, pois ambas são tratadas como direitos fundamentais garantidos a todos os cidadãos brasileiros (inciso X, Art. 5º da CRFB), não fazendo qualquer diferença a ocupação do cargo de presidência na época; Eis, portanto, o debate: uma conversa gravada sem o consentimento e ciência do outro interlocutor pode servir como prova contra ele, caso tenha confessado um crime ou dado informações suficientes que levam a esta conclusão?; Pois bem, como sabemos, a prova é o instrumento jurídico pelo qual se visa a comprovar os fatos apresentados perante o Estado-juiz, de modo a fundamentá-los e complementá-los. É um meio pelo qual se demonstra a veracidade das alegações da(s) parte(s), visando a sua admissão no processo como forma contributiva para a elucidação ou investigação de um crime; No entanto, para ser admitida no processo penal, a prova deve ser produzida e/ou acolhida em consonância aos requisitos legais e constitucionais, pois, do contrário, será classificada como uma prova ilícita, devendo ser desentranhada imediatamente dos autos, conforme aduz o Art. 157 do CPP. O inciso LVI, do artigo 5º da Constituição Brasileira, também é claro ao dizer que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; Portanto, cogitar a admissão de uma prova ilícita no processo penal soa como uma teratologia e ofensa explícita ao ordenamento jurídico, certo? Bom, não para todos; Há juristas que defendem a possibilidade de se admitir a prova obtida por meio ilícito após uma ponderação axiológica entre direitos conflitantes no processo; Em outras palavras, defendem que se deve sopesar os direitos ameaçados ou violados em face daqueles que serão garantidos pela apreciação da prova, não obstando totalmente a utilização da prova ilícita, mas também não a permitindo de forma genérica. São adeptos dessa corrente Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scaranse e Jose Bedaque; Resumidamente, alegam que a prova ilícita pode ser admitida se o direito que está sendo tutelado por ela é de maior importância ao que está sendo violado. Em relação ao caso telado, seria o mesmo de questionar: o que importa mais, a privacidade do presidente, ou a sua punição pela prática de crimes contra a ordem pública?; Outra corrente, mais permissiva, defende que a sociedade possui o direito de estar protegida de um criminoso, mesmo que para isso o juiz deva apreciar a prova obtida ilicitamente, em detrimento a um direito fundamental do réu; Trata-se da corrente pro societate, que anui com admissão das provas ilícitas quando se enaltece o interesse e o benefício da sociedade, desde que o agente que infringiu o ordenamento jurídico seja devidamente responsabilizado pelo seu ato; Ou seja, a Justiça não pode fechar os olhos para a verdade revelada, porém, da mesma maneira, não pode deixar impune o agente produtor/coletor desta prova ilícita, pois o Direito não poderia prestigiar o comportamento antijurídico, nem consentir que dele tire proveito quem haja desrespeitado o ordenamento jurídico em prejuízo alheio. Entendem neste sentido os juristas Francesco Carnellutti, Franco Cordeiro, Hélio Tornaghi, Flávio Nunes Júnior e Yussef Cahali; E, de outro lado, temos um entendimento que parece estar consolidado: no exercício do direito de defesa, a aplicação do princípio da proporcionalidade abre a possibilidade de se admitir a prova ilícita em favor do réu, sobretudo no processo penal quando esta for a única maneira de prova da sua inocência. Esta corrente pro reo sugere a apreciação da prova ilícita quando colhida ou produzida pelo próprio acusado, como forma de precaução, no intuito de futuramente demonstrar sua inocência; O princípio favor rei institui que sempre se deve adotar a direção mais benéfica ao réu quando houver qualquer dúvida de interpretação na seara do processo penal, porque não interessa ao Estado deixar impune o verdadeiro culpado e punir um inocente; Qualquer pessoa tem o direito de provar sua inocência, mesmo que para isto se valha de uma prova obtida por meio ilícito, pois a sua dignidade e liberdade são valores insuperáveis para a legislação pátria; Apresentada em apertada síntese as correntes doutrinárias sobre o tema, voltemos ao caso supramencionado. Para quem não se recorda, diante de Joesley, Temer teria indicado o deputado Rodrigo Rocha Loures para resolver um assunto da J&F (holding que controla a JBS); Posteriormente, Rocha Loures foi filmado recebendo uma mala com R$ 500 mil enviados por Joesley. Temer também ouviu do empresário que estava dando a Eduardo Cunha e ao operador Lúcio Funaro uma “mesada” na prisão, para que eles se mantivessem calados. Diante da informação, Temer incentivou: Tem que manter isso, viu?“, o que foi registrado na conversa gravada; Assim, retornando à pergunta inicial, enfrentada também por tribunais alemães e americanos, é possível gravação ambiental clandestina como prova de acusação e obtenção de condenação baseado nesta captação ambiental?; A resposta para a questão ficou ao encargo do Ministro Edson Fachin, relator da Operação Lava Jato no Supremo Tribunal Federal, que proferiu uma decisão dita surpreendente, por contrariar o pensamento de muitos juristas. O ministro citou em seu voto uma decisão da Corte em 2009 (RE 583937 QO-RG, j. 19.11.2009, rel. Min. Cezar Peluso), que teve repercussão geral: Convém registrar, por pertinência à questão aqui apreciada, que a Corte Suprema, no âmbito da repercussão Geral, deliberou que ‘é lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro’. Desse modo, não há ilegalidade na consideração das 4 (quatro) gravações efetuadas pelo possível colaborador Joesley Batista, as quais foram ratificadas e elucidadas em depoimento prestado perante o Ministério Público (registrado em vídeo e por escrito), quando o referido interessado se fez, inclusive, acompanhado de seu defensor; Desta forma, em se tratando de gravações telefônicas clandestinas destinadas a este fim, observa-se uma maior receptividade jurisprudencial quanto à sua admissão no processo penal; No entanto, não existe qualquer tendência pela admissibilidade de interceptações telefônicas, estas realizadas por terceiros alheios à conversa, sem autorização judicial) https://canalcienciascriminais.com.br/admissao-provas-meio-ilicito/
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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