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Quais caminhos o STJ pode seguir na aplicação retroativa do ANPP - 20/05/2020
Quais caminhos o STJ pode seguir na aplicação retroativa do ANPP (No que respeita à aplicação retroativa das regras do acordo de não persecução penal a casos anteriores à promulgação da Lei nº 13.964/2019, os 30 dias de vacância foram insuficientes, em especial, para cumprir com os últimos propósitos. Isso porque, quatro teses distintas já foram adotadas pelos Tribunais ordinários; Em tempo breve, uma demanda bastante grande de recursos adentrará ao pórtico virtual do Superior Tribunal de Justiça e, nesse sentido, como o novo instituto tem provocado, meses depois da vigência da lei, mais dúvidas do que certezas, entendemos relevante apresentar as orientações já ofertadas e reforçar a possibilidade de aplicação de entendimento ainda mais abrangente no tocante à retroatividade das regras do ANPP; Há duas soluções mais amplas: (tese A) irretroatividade e (tese B) retroatividade. Essa última, contudo, com diversas frentes: (B.1) retroação até o recebimento da denúncia; (B.2) retroação, desde que o réu não tenha sido sentenciado; (B.3) retroação, mesmo em grau recursal. Outra posição, favorável à retroatividade e com raio de incidência ainda maior, relaciona-se (tese C) aos casos já transitados em julgado; As soluções (A) e (B) decorrem das distintas avaliações dadas à natureza da norma que regula o acordo de não persecução penal. Um número reduzidíssimo de juízes entendeu se tratar de norma processual pura e, como tal, de aplicação imediata e sem efeito retroativo (TJSP – APR: 0005655-91.2016.8.26.0001, Rel. Luiz Antonio Cardoso, 3ª Câmara de Direito Criminal, DJ 09/03/2020). Outros, em número bastante significativo, seguiram tese de que se trata de norma processual com conteúdo material e, assim, com efeito retroativo; Essa última posição é esmagadora, justificando-se pelo fato de o regramento do ANPP, muito embora formalmente inserido no CPP, apresentar-se com conteúdo de direito material, pois interfere diretamente na pretensão punitiva estatal. “A não persecução, por certo, é mais benéfica que uma possível condenação criminal” (TRF-4 – ACR: 5004135-89.2018.4.04.7016, Rel. João Pedro Gebran Neto, 8ª Turma, DJ 13/05/2020); No entanto, não apenas por se tratar de mecanismo de diversificação da pena criminal, senão, especialmente, porque enseja a extinção da punibilidade do agente quando devidamente cumpridas as condições do acordo (Art. 28-A, § 13). Trata-se de norma de natureza mista na qual seu caráter material ganha destaque e, por ser mais benéfica, deve retroagir para alcançar os fatos praticados preteritamente a sua promulgação; A solução (B), como adiantado, vem comportando diferentes extensões. A mais restritiva (B.1) permite a retroação do benefício apenas para as situações pretéritas nas quais a denúncia ainda não tenha sido recebida (TJ-SC – APR: 0005280-60.2015.8.24.0008, Rel. Carlos Civinski, 1ª Câmara Criminal, DJ 23/04/2020). O Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e o Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM) assim enunciou: Cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia (Enunciado 20); Em síntese, diversos magistrados se filiam unicamente à redação do Art. 28-A do CPP; Entre outros julgados, esse apego à literalidade pode ser vislumbrado: “Contudo, em breve leitura ao artigo suscitado, verifico que a inovação legislativa em tela trata da possibilidade de acordo a ser proposto pelo órgão ministerial antes do início da persecução penal, não sendo caso de arquivamento do inquérito policial, o que não corresponde ao caso dos autos” (TJ-RS – ED: 70083713636, Rel. Newton Brasil de Leão, 4ª Câmara Criminal, DJ 28/02/2020), bem como em julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: Como se percebe, a redação do aludido dispositivo indica que o instituto deve ser aplicado na etapa pré-processual, não havendo qualquer referência à aplicação em momento posterior ao recebimento da denúncia, como ocorre no caso dos autos (COR: 5014289-97.2020.4.04.0000, Rel.ª Salise Monteiro Sanchotene, 7ª Turma, DJ 21/04/2020); O último acórdão traz dois argumentos que merecem destaque. O primeiro retrata o dúplice contexto de acordo previsto pelo PL nº 882/2019, apresentado pelo Ministério da Justiça e Segurança Pública, regulando uma modalidade aos investigados para fins de não persecução penal, e outra aos acusados para fins de impedir a continuidade da persecução penal. Essa última modalidade (Art. 395-A) retratava a importação do plea bargain à justiça pátria, porém, não restou recepcionada pelo legislador. A partir dessa negativa, a magistrada concluiu que a possibilidade de retroação apenas alcançaria quem ainda não foi denunciado. O segundo se liga ao instituto do juiz das garantias, a quem competiria a homologação dos acordos formalizados durante a investigação; Ambos os argumentos não subsistem diante de análise mais acurada. Se fôssemos limitar a competência para homologação dos acordos ao juiz das garantias, então todos os acordos firmados em sede de investigação e já homologados se revelam nulos, pois essa figura apenas existe no papel. Atente-se que mesmo estando suspensa a eficácia do dispositivo que regula as atribuições do juiz das garantias (STF, ADI 6298, Rel. Luiz Fux, DJ 06/03/2020), o órgão ministerial continua a ofertar o benefício sabendo que, posteriormente, algum juiz poderá homologá-lo em audiência designada para o controle de sua própria legalidade (Art. 28-A, § 4º, in fine); Ademais, é notório que a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público pretendeu suspender a eficácia do Art. 28-A do CPP, contudo, sem apresentar pedido atrelado a alguma questão de direito intertemporal. A pretensão restou frustrada e, como tal, suas regras têm vigência atual, de modo que não podem ser recusadas temporalmente (até a oferta da denúncia) sob o argumento de que a outra espécie de acordo (plea bargain) não alcançou previsão legal. É inconcebível que a interpretação restritiva – afastando o benefício àqueles que já foram denunciados – tenha por base um instituto inexistente ou que não alcançou previsão legal; De outra banda, para os casos antigos, ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, se seguíssemos a vertente utilitarista adotada na decisão, limitada ao que está ou não previsto legalmente, alcançaríamos a conclusão que tampouco o legislador buscou limitar temporalmente a oferta retroativa do acordo de não persecução penal, pois, nenhum dos parágrafos do Art. 28-A do CPP prevê uma orientação nesse sentido. Esse argumento, repita-se, seria demasiado utilitarista, devendo ceder passo a argumento jurídico mais sólido; E, para tanto, é suficiente consultar a Constituição Federal que, ao prever a retroatividade de lei mais benéfica, não condiciona esse efeito a qualquer limitação temporal (Art. 5º, XL). E esse argumento já encontrou respaldo jurisprudencial (TJ-SP – APR: 0002246-48.2017.8.26.0268, Rel. Marcos Zilli, 16ª Câmara de Direito Criminal, DJ 23/04/2020); Outra vertente jurisprudencial é um pouco menos restritiva (B.2), permitindo a retroação enquanto não prolatada uma sentença condenatória (TJ-SP – APR: 1526083-13.2019.8.26.0228, Rel. Laerte Marrone, 14ª Câmara de Direito Criminal, DJ 08/05/2020; TJ-PR – APL: 0003311-21.2017.8.16.0183, Rel. Celso Jair Mainardi, 4ª Câmara Criminal, DJ 21/04/2020; TJ-SC – APR: 0900040-36.2018.8.24.0016, Rel. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, 4ª Câmara Criminal, DJ 12/03/2020). Esse limite temporal foi igualmente fixado pelo Supremo Tribunal Federal quando da análise dos mecanismos diversificadores de pena previstos na Lei nº 9.099/1995 (HC nº 74.463-0, rel. Celso de Mello, 1ª Turma, DJ 07/03/1997); Também um setor da doutrina limita à retroatividade aos casos em que ainda não tenha sido proferida sentença. Rodrigo Leite Cabral, em seu manual, expõe três razões para a definição desse marco final: (1) o condenado não poderia mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão; (2) o esgotamento da jurisdição ordinária, não podendo os autos retornar à origem, porque a sentença jamais poderia ser anulada, uma vez que hígida, quando já esgotada a jurisdição ordinária; e, (3) a orientação pretérita do STF (assumida na análise dos limites de retroatividade das regras do Art. 89 da Lei nº 9.099/1995). (CABRAL, 2020, p. 213); No tocante ao primeiro argumento, o silêncio do acusado durante o interrogatório judicial não é motivo bastante para impedir, automaticamente, a proposta do acordo de não persecução penal. Será dever oportunizar, novamente, a possibilidade de fazê-la, agora sob o viés do Art. 28-A. Nesse sentido, posicionou-se o TRF 4ª Região: Não vejo obstáculo para a oferta de ANPP na inexistência de confissão nos processos já sentenciados. A questão não pode ser colocada, aprioristicamente, como óbice ao benefício. Isto porque não existia, até então, a regra que previa esse incentivo ao réu que confessasse. O magistrado ainda pontua expressamente: Com a novidade legal, é razoável que se oportunize ao réu rever sua estratégia processual, inclusive considerando a possibilidade de confessar e receber o benefício. As pessoas agem mediante incentivos e desincentivos, sendo que o novo instituto consiste em vantagem adicional ao acusado, que passa a dispor de benefício até então não existente. E, com base nesse novo arcabouço jurídico, pode avaliar se deve, ou não, confessar o ilícito, de modo a obter o favor legal” (COR: 5009312-62.2020.4.04.0000, Rel. João Pedro Gebran Neto, 8ª Turma, DJ 13/05/2020); À Rodrigo Cabral, membro do Ministério Público do Paraná, a confissão releva apenas enquanto moeda de troca. Quando desnecessária para a finalidade pretendida, reputa-a descartável. Ocorre que, até mesmo nos casos de sentença penal condenatória, no próprio julgamento da apelação, o tribunal, câmara ou turma poderá proceder a novo interrogatório do réu (Art. 616), oportunidade na qual poderá confessar a prática do delito. Mas, para fins do acordo, não cumpre ao julgador colher eventual confissão e, nestes termos, nada impede que acolha preliminar do apelo sobrestando o julgamento para que o réu, em audiência específica, presidida pelo Ministério Público, confesse e, como tal, cumpra um dos requisitos (Art. 28-A, caput, CPP); Afinal, a confissão não pode ser encarada predominantemente como meio de prova, mas sim como meio de defesa por aquele que não quer se submeter a um processo. Por vezes, o próprio Procurador de Justiça já requereu, preliminarmente, esta diligência, sendo indeferida irrefletidamente a manifestação (TJ-SC – APR: 0005280-60.2015.8.24.0008, Rel. Carlos Alberto Civinski, 1ª Câmara Criminal, DJ 23/04/2020); O segundo argumento é insubsistente por si só, pois, a depender do contexto, o tribunal pode (i) anular a decisão e, tendo sido promulgada nova lei mais benéfica, seus efeitos incidiriam retroativamente. Além disso, é perfeitamente possível que (ii) o apelo interposto antes da Lei nº 13.964/2019 seja provido e, como tal, o acusado passe a preencher o requisito que, à época da denúncia, não cumpria. Nesse sentido, os autos deverão retornar à origem para eventual celebração do acordo. Vejamos alguns julgados; No contexto (i), por exemplo, houve caso em que o TRF da 3ª Região anulou sentença por ausência de fundamentação. In verbis: Se é correto dizer que o juiz não precisa analisar cada uma das teses levantadas pela defesa, também é certo que a sentença deve estar devidamente fundamentada e motivada em argumentos fáticos e jurídicos sólidos. No caso, a sentença simplesmente não explicita motivo algum que levou à condenação do apelante, em descumprimento ao Art. 93, IX, da CF e ao Art. 381 do CPP. Assim, é de rigor o reconhecimento da nulidade da sentença recorrida. Ao final, o magistrado federal registrou: que o pedido incidental da defesa de oferecimento, pelo MPF, de proposta de acordo de não persecução penal, deverá ser examinado perante o juízo de origem (APR: 00024594820174036114, Rel. Nino Toldo, 11ª Turma, DJ 16/04/2020); No contexto (ii), por exemplo, poderá ocorrer a desclassificação do delito, a absolvição do acusado por um dos delitos, se imputada espécie concursal, ou mesmo o reconhecimento de alguma minorante de pena não sopesada pela acusação na denúncia. Com efeito, em todos os casos, à semelhança do que já ocorre com a suspensão condicional do processo (Súmula nº 337, STJ), a proposição do ANPP será medida imperativa. Aliás, no tocante a consagração da redutora de pena do § 4º do Art. 33 da Lei nº 11.343/2006 já há inúmeros julgados (TJ-SP – APR: 1500263-02.2019.8.26.0548, Rel. Amable Lopez Soto, 12ª Câmara Criminal, DJ 13/05/2020; TJ-SC – APR: 0005029-46.2015.8.24.0039, Rel.ª Salete Silva Sommariva, 2ª Câmara Criminal, DJ 05/05/2020); O último argumento, que se prende ao fato de que a sentença condenatória compromete a finalidade precípua para a qual o instituto (adaptado) do acordo de não persecução penal foi concebido, isto é, o de afastar a imposição da pena criminal, não pode representar obstáculo à retroatividade, visto que, reforça-se, a mesma restrição não consta do texto constitucional. Toda lei que contenha uma norma mais benéfica deverá retroagir e, neste caso, processualmente é correto dizer que a persecução em juízo não deverá continuar) https://canalcienciascriminais.com.br/quais-caminhos-o-stj-pode-seguir-na-aplicacao-retroativa-do-anpp/
Autor: Drº Mattosinho
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