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Posso recusar a fazer o teste do bafômetro - 26/04/2019
Posso recusar a fazer o teste do bafômetro (Art. 165-A do Código de Trânsito Brasileiro: Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo Art. 277: infração gravíssima; penalidade de multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 meses. Medida administrativa: recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do Art. 270. Parágrafo único: aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 meses; Quais as consequências para quem for flagrado no teste do bafômetro?; O ato de estar na direção de veículo automotor sob efeito de álcool, pode ser que gere consequências tanto no âmbito administrativo, quanto no penal; Administrativamente, trata-se de infração gravíssima que, conforme artigo 165 do CTB, pode levar a multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 meses, além de outras medidas administrativas como o recolhimento temporário da CNH, registro de pontuação na mesma e retenção do veículo; Importante lembrar que a multa, neste caso, conforme narrado acima, é de dez vezes o valor da infração gravíssima (R$ 293,47), ou seja, R$ 2.934,70. Além disso, este valor pode dobrar, caso o condutor cometa a mesma infração no período de 12 meses; Note que a pena aplicada para quem se recusar ao teste é a mesma para quem realizar o teste e for constatado presença de álcool. O que demonstra a vontade clara do legislador em intimidar o condutor a realizar o teste em qualquer circunstância; Quanto à questão penal, consoante Art. 306 do CTB, o condutor pode ser denunciado pela prática do crime de conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool, com pena de detenção de 6 meses a 3 anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a habilitação; No caso de ser considerado crime, o condutor é submetido tanto às penalidades criminais quanto às administrativas, ou seja, a aplicação de pena não exime o pagamento de multa e demais sanções administrativas; Qual a quantidade de álcool permitida para cada situação?; Quanto à questão administrativa (que já explicamos do que se trata), o Código de Trânsito Brasileiro decidiu por determinar que qualquer quantidade de álcool por litro de sangue ou por litro de ar alveolar sujeita o condutor às penalidades previstas no Art. 165 (citado acima); Já no âmbito penal, o CTB traz que, para considerar o fato como crime, é necessário constatar concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; Da mesma forma administrativa, para apurar a quantidade de álcool através do bafômetro e considerar como infração penal, deve ser respeitada a margem de erro conforme tabela estipulada pelo CONTRAN que, no caso, 0,34 miligrama de álcool por litro de ar alveolar seria suficiente; Aqui, há uma ressalva quanto às formas de apuração do estado de embriaguez. Mesmo o condutor se recusando ao procedimento do teste do etilômetro, a verificação pode ser feita por outras formas, como, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou, ainda, outros meios de prova em direito admitidos, resguardado o direito à contraprova; No entanto, a resolução 432 de 2013 do CONTRAN estabelece em seu Art. 5º, § 1º que, “para confirmação da alteração da capacidade psicomotora pelo agente da Autoridade de Trânsito, deverá ser considerado não somente um sinal, mas um conjunto de sinais que comprovem a situação do condutor”; Isso quer dizer que apenas a constatação de olhos avermelhados, por exemplo, não seria suficiente para confirmar o estado de embriaguez do condutor; Mas, afinal, posso ou não recusar de fazer o teste do bafômetro?; Sim, posso recusar de me submeter ao teste do bafômetro e a Constituição me garante este direito; Mas, e quanto ao artigo de lei citado, não parece clara a imposição de penalidade no caso da recusa?; A resposta também é positiva, contudo, por mais que se criem leis no ordenamento jurídico, por incrível que pareça, existem várias delas que não respeitam a Constituição Federal, que deve sempre servir de fundamento como uma lei maior para que se crie qualquer outra; Estamos falando de um princípio bem conhecido por todos, o princípio da não auto-incriminação, estampado na nossa Constituição Federal em seu artigo 5º, LXIII, determinando que “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado”; Mas, o que isso tem a ver com o fato de não sermos obrigados a produzir provas contra nós mesmos?; O artigo da Constituição citado faz menção ao preso (isso já vimos), contudo, enquanto ao preso é garantido o direito de ficar calado, essa garantia é estendida a qualquer outra situação que entenda ser necessária para que não venhamos a prejudicar nós mesmos com produção de provas; Como o teste do bafômetro tem como único objetivo comprovar que há presença de álcool no organismo, bem como sua quantidade, o que, evidentemente, seria prejudicial para o condutor submetido ao teste, conclui-se que é uma garantia constitucional não ser submetido a este procedimento e, tampouco, ser punido por não tê-lo feito; O que pode acontecer se eu negar de fazer o teste?; O fato é que a não obrigatoriedade de fazer o teste trata-se de uma interpretação que, apesar de ser perfeitamente plausível, não invalida o artigo 165-A do CTB acima citado (pelo menos, ainda); Isso quer dizer que a interpretação da não obrigatoriedade de se submeter ao teste não desautoriza o agente de trânsito em lavrar o auto de infração com base no artigo que já mencionamos; Sendo assim, a princípio, há uma possível consequência administrativa a quem se recusa a realizar o teste do bafômetro, qual seja, a lavratura do auto de infração de trânsito, o que pode ser combatido com recursos posteriores com base nas justificativas que já mencionamos; Já no âmbito penal, a recusa do teste do bafômetro não traz quaisquer prejuízos. Pelo contrário, pode ser que em determinadas situações, o fato de não se submeter ao teste colabore com a tese defensiva em uma possível ação criminal, que veremos logo adiante; Sendo constatada a alteração da capacidade psicomotora em razão da influência de álcool através de qualquer uma das formas mencionadas, o condutor pode, inclusive, ser preso em flagrante pela conduta por ora praticada. Neste caso, por se tratar de crime com pena inferior a 4 anos, o próprio delegado de polícia pode estipular a fiança; Por outro lado, a falta de constatação de elementos que caracterize o estado de embriaguez no condutor, desautorizaria a prisão em flagrante, razão pela qual não parece conveniente se submeter ao teste; Digo pois, independentemente do estado em que se encontre o motorista (até mesmo quando não aparenta estar embriagado), se comprovado a quantidade de álcool (0,34 miligrama por litro de ar alveolar) através do teste, por si só já caracterizaria o crime previsto no Código de Trânsito, o que, em tese, autorizaria a prisão; Neste caso, não havendo estado de embriaguez claro, a recusa em fazer o teste seria uma boa saída e, além disso, o fato de renunciar a fazê-lo, por si só, não pode (jamais) servir como motivo para ser preso em flagrante. Aqui, voltamos (ainda com mais força) ao princípio constitucional da não auto-incriminação; Como proceder diante da autoridade policial se eu optar por não realizar o teste?; Quando for parado em uma blitz da chamada “lei seca”, se por quaisquer desses motivos optar por não realizar o teste do bafômetro, seja cauteloso em demonstrar ao agente de trânsito sua preferência por não fazê-lo. Afinal de contas, não seria uma boa hora para “perder a razão” e, além disso, a cordialidade, além de ser bem vista em qualquer lugar, em casos como este pode ser bastante útil; Neste caso, é sempre bom utilizar mecanismos que gerem provas para uma possível necessidade futura, como a interposição de recursos ou até mesmo uma defesa criminal; Recomenda-se que, de imediato, comunique ao agente de trânsito que irá gravar com a câmera do celular por motivos de sua própria segurança e, imediatamente, comece a registrar a ação; Se, ainda assim, o agente optar por lavrar o auto de infração alegando ter infringido o Art. 165-A (já aprendemos sobre ele), acompanhe a redação do auto de infração e, caso o agente procure inserir que o condutor foi flagrado dirigindo embriagado, peça que corrija e faça constar que, tão somente, se recusou a realizar o teste. Afinal, o fato de se recusar a fazê-lo, por si só, não quer dizer que está sob efeito de álcool; Por fim, se o agente insistir no fato de que foi flagrado dirigindo embriagado (isso somente pelo fato da recusa do teste), aconselha-se reunir provas pessoais listando nomes de pessoas que presenciaram a ação, anotando o endereço e contato de cada uma delas; Por fim, quando for parado em uma blitz da lei seca, caso prefira não se submeter ao teste, é imprescindível que se tenha bastante cautela, tendo em conta a presunção de veracidade e fé pública quanto aos atos praticados por agentes de trânsito) https://jus.com.br/artigos/72534/posso-recusar-a-fazer-o-teste-do-bafometro
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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