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Por que os dados obtidos com hackers devem ser preservados e periciados - 27/07/2019
Por que os dados obtidos com hackers devem ser preservados e periciados (Na quarta-feira (24/7), a Polícia Federal anunciou a deflagração da fase ostensiva da denominada operação spoofing, que prendeu quatro pessoas acusadas de obtenção ilegal de informações extraídas do aplicativo Telegram de diversas autoridades públicas, entre elas, supostamente, o procurador da República Deltan Dallagnol e o ministro da Justiça, Sergio Moro. Horas depois, a imprensa anunciou que um dos acusados teria assumido ser a fonte anônima do site The Intercept Brasil, a quem teria enviado voluntariamente os dados obtidos; No dia seguinte, o ministro da Justiça teria ligado para autoridades que tiveram suas contas acessadas ilegalmente pelos acusados na operação. Segundo reportagem do UOL, o presidente o STJ, ministro João Otávio Noronha, confirmou o recebimento de uma dessas ligações, na qual foi cientificado de que as mensagens acessadas pelos supostos hackers seriam destruídas; Em primeiro lugar, tratando-se de inquérito que corre em segredo de Justiça, ninguém, senão as autoridades policiais envolvidas, os membros do Ministério Público Federal, o juízo competente e os advogados dos acusados, poderia ter acesso às informações amealhadas durante as investigações. Nem mesmo o ministro da Justiça; Em segundo lugar, não cabe à autoridade policial — muito menos ao ministro da Justiça — a decisão sobre a destinação dos elementos de informação arrecadados durante o cumprimento de medidas cautelares de obtenção de prova, como buscas e apreensão, interceptações telefônicas e telemáticas, quebras de sigilo bancário, entre outras. Como adiantou o ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, somente o magistrado responsável pela autorização da arrecadação dos elementos probatórios pode decidir sobre sua destinação, seja ela a sua preservação, seu acautelamento ou sua destruição; A afirmação do ministro da Justiça restou também confrontada por nota oficial da Polícia Federal publicada na quinta-feira (25/7), na qual se consignou que “caberá à justiça, em momento oportuno, definir o destino do material, sendo a destruição uma das opções”; Na mesma nota, contudo, a Comunicação Social da Polícia Federal afirmou que a operação spoofing não tem como objeto a análise das mensagens supostamente subtraídas de celulares invadidos. O órgão policial, portanto, já insinua que não deve periciar as informações arrecadadas com os supostos criminosos, devendo cingir-se ao aspecto formal da obtenção de mencionadas mensagens; Não é essa a prática, no entanto, que se observa na Polícia Federal e na jurisprudência das cortes superiores segundo a chamada doutrina da “serendipidade” ou do “encontro fortuito de provas”; Muito comum no caso de interceptações telefônicas, a teoria da serendipidade reconhece que um prova obtida em uma escuta telefônica, por exemplo, ainda que não relacionada diretamente com o crime inicialmente apurado, não configura prova ilícita e pode servir de propulsor para a persecução de novos processos; Segundo a teoria mais restritiva, defendida por Luiz Flávio Gomes e Silvio Maciel[1], a legalidade da prova fortuita estaria condicionada à conexão entre os fatos investigados ou entre os alvos da investigação. Sendo assim, caso se encontrassem partícipes novos do mesmo fato que deu ensejo à medida cautelar ou fatos novos dos alvos já investigados, possível a utilização da prova. No entanto, fatos novos relacionados à terceiros, ainda que indiciários da prática de delitos, não materializariam provas lícitas. Tal construção é conhecida como teoria da serendipidade de primeiro grau; Posicionamento oposto foi cristalizado pelo Superior Tribunal de Justiça, com particular destaque para o julgado de lavra da Corte Especial de relatoria do ministro João Otávio Noronha (STJ - APn 690-TO), na qual se consolidou que “a prova é admitida para pessoas ou crimes diversos daquele originalmente perseguido, ainda que não conexos ou continentes, desde que a interceptação seja legal”; A serendipidade não se aplica somente aos casos de interceptação telefônica. Na lição de Geraldo Prado: “Também na busca e apreensão poderá ocorrer encontro fortuito. Na execução de uma ordem judicial para a apreensão de uma arma o executor da medida poderá encontrar um quilo de cocaína ou o cadáver insepulto de vítima de homicídio. Por evidente que haverá de apreender a droga e tomar as devidas providências em relação ao cadáver”[2]; Com efeito, munidos de um mandado de busca e apreensão expedido por autoridade competente, que visava angariar elementos a respeito de uma suposta invasão ao aplicativo de troca de mensagens de diversas autoridades, os cumpridores da ordem arrecadaram o conjunto dos vestígios materiais resultantes da prática, em tese, criminosa. Assim, o material apreendido constitui corpo de delito e tem que ser submetido a perícia; Afinal, não se destrói uma droga apreendida sem laudo, não se enterra um cadáver sem laudo e, pelas mesmas e exatas razões, não se descarta um computador usado para hackear alguém sem laudo. É o que dispõe o artigo 158, do Código de Processo Penal; A ordem de busca foi legalmente exarada e não há dúvida de que a apreensão do material passou a ser lícita e permitida. O exame do material apreendido deve passar, inexoravelmente, pela análise de seu conteúdo. Até para se provar que aquelas trocas de mensagem foram mesmo extraídas do Telegram, que não houve adulteração e que foram extraídas do aplicativo em sua integralidade; Mais do que isso. Segundo determinados precedentes, não só a autoridade policial poderia, como deveria investigar os fatos fortuitamente levados a seu conhecimento no bojo de uma investigação. Para além da mera possibilidade do uso de prova, em julgamento de sua relatoria, o ministro Jorge Mussi (STJ - HC 189.735) consignou que, quando deparado com elementos que denotem a prática de novos ilícitos, “há dever funcional apurá-los, ainda que não possuam liame algum com os delitos cuja suspeita originariamente ensejou a quebra do sigilo telefônico”; Pois bem. Se ao examinar as mensagens para verificar sua higidez, a polícia fortuitamente identificar elementos de relevo jurídico-criminal, evidente que não só pode como deve investigar, segundo a jurisprudência hoje vigente; Exemplificativamente: uma joalheria é assaltada e o dono do comércio noticia o crime na delegacia. Durante a investigação do roubo, em busca e apreensão, descobre-se o paradeiro das supostas joias em poder dos criminosos. Elas serão submetidas a perícia para ver se são as mesmas que foram roubadas da joalheria. Se no decorrer da perícia se percebe que metade destas joias são de aço, e não de ouro, o dono da joalheria não só pode como deve responder pela defraudação cometida contra seus clientes; Tal qual as mensagens supostamente hackeadas, o “corpo de delito” foi encontrado em poder de criminosos, que injustamente subtraíram a posse dos bens de seu proprietário. Mas, ao analisá-los, descobriu-se, acidentalmente, ato criminoso diverso, desta feita perpetrado pela vítima do roubo contra os consumidores, que há anos vinham comprando gato por lebre. Evidente que o fato de o joalheiro ter sido vítima de roubo não dá a ele imunidade sobre atos ilícitos descobertos acidentalmente, em seu desfavor; Retornando ao caso da operação spoofing, nos moldes do artigo 158 do Código de Processo Penal, as mensagens encontradas em poder dos supostos hackers devem ser submetidas à perícia forense, para a aferição do modus operandi utilizado para sua extração, bem como para análise sobre a integridade dos dados obtidos, supostamente, de maneira ilegal. E segundo a corrente jurisprudencial predominante nas cortes superiores, caso se verifiquem, acidentalmente, indícios de irregularidades ou de práticas delitivas no teor de tais mensagens, devem ser encaminhadas aos órgãos competentes para investigação; Portanto, seguindo os precedentes pretorianos sobre a teoria da serendipidade, os dados arrecadados na operação deveriam ser preservados, mesmo sob a perspectiva judicial, ante a possibilidade de revelação de condutas relevantes do ponto de vista jurídico-penal, seja para o reconhecimento de responsabilidade criminal, seja para seu afastamento) https://www.conjur.com.br/2019-jul-27/opiniao-dados-obtidos-hackers-preservados?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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