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Os reflexos da ampliação das prerrogativas do advogado no inquérito policial com a Lei 13.245-16 - o que pesa sobre o caráter inquisitivo da investigação - 21/09/2018
Os reflexos da ampliação das prerrogativas do advogado no inquérito policial com a Lei 13.245-16 - o que pesa sobre o caráter inquisitivo da investigação (Examinam-se as mudanças trazidas pela Lei 13.245/2016, a qual alterou o Art. 7º, incisos XIV e XXI do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, no tocante aos direitos do advogado na fase preliminar de investigação; A lei 13.245/16 assegurou ao advogado o direito de: XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos; b) (VETADO). (BRASIL, 2016); Essa garantia já era prevista na Constituição Federal, Art. 5º, LXIII ‘’o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado’’ (BRASIL, 2016), de forma que o dispositivo reforçou garantias constitucionais no principal instrumento de apuração de infrações penais do ordenamento jurídico brasileiro, que é o inquérito policial, o qual passa a ser fortemente marcado pelo direito de defesa, revelando uma preocupação do legislador em tornar o sistema penal mais democrático e pautado em valores constitucionais; Acerca de outras garantias trazidas por esse dispositivo, há quem defenda que ele instaurou a ampla defesa e um contraditório mitigado na fase preliminar de investigação, haja vista que ampliou os direitos de defesa do investigado quando impôs nulidade absoluta para oitivas formalizadas com obstrução da participação do advogado e a possibilidade deste apresentar razões e quesitos em benefício do investigado, podendo ainda fazer perguntas ao investigado durante o inquérito policial, aumentando assim a possibilidade de influir no convencimento do juiz, uma das características do contraditório; [...] podemos afirmar que o investigado tem direito a ampla defesa em seus dois aspectos: a-) positivo – pode se utilizar de todos os meios que lhe permitam confrontar os elementos de prova que digam respeito a autoria ou materialidade da infração; b-) negativo – consiste na não produção de elementos de prova que possam lhe ser prejudiciais (NETO, 2016); Sendo o contraditório e a ampla defesa direitos fundamentais, sua interpretação deve ser a mais ampla possível, o que justificaria o entendimento do termo ‘’acusados’’ contido no Art. 5º, LV da Constituição de forma geral, de modo que esse termo não pode limitar o exercício do contraditório na fase preliminar, como assevera Lopes Jr.: Sucede que a expressão empregada não foi só acusados, mas, sim, acusados em geral, devendo nela ser compreendidos também o indiciamento e qualquer imputação determinada, pois não deixam de ser imputação em sentido amplo (LOPES JR, 2013, p. 470); Segundo Fredie Didier Jr. (2007, p. 43), o contraditório não se resume à participação no processo (ou nesse caso, no procedimento), não basta que a parte tenha o acesso à informação e a garantia de ser ouvida e poder se comunicar, mas é preciso que ela tenha a possibilidade real de influenciar a decisão e é isso que a Lei 13.245/16 busca resguardar com a maior participação do advogado na fase preliminar; Há o elemento substancial dessa garantia. Há um aspecto, que eu reputo essencial, denominado, de acordo com a doutrina alemã, de ‘poder de influência’. Não adianta permitir que a parte, simplesmente, participe do processo; que ela seja ouvida. Apenas isso não é o suficiente para que se efetive o princípio do contraditório. É necessário que se permita que ela seja ouvida, é claro, mas em condições de poder influenciar a decisão do magistrado (DIDIER JR. 2007, p. 43); Uma das discussões geradas após a publicação da lei 13.245/2016 foi a de que a Investigação Criminal deixava de ter a característica de inquérito com a nova redação do inciso XXI do artigo 7º do Estatuto da Advocacia e da OAB, haja vista a possível incidência do contraditório e da ampla defesa com a afirmação da assistência do advogado nas fases do inquérito. A alteração do inciso XXI, como já exposto, proporciona ao advogado maior efetivação do seu direito de prestar assistência ao investigado, uma vez que prevê nulidade absoluta do interrogatório no qual a sua presença foi obstada. Porém, o citado dispositivo não tem o intuito de tornar obrigatória a presença do advogado durante as investigações, na verdade a assessoria ao cliente é um direito do causídico e pode ou não ser exercido por ele nessa fase preliminar: Da forma como o texto foi redigido, trata-se mais de um direito do causídico do que do próprio investigado, de modo que não há óbice alguma para que o investigado seja ouvido sem a presença de um advogado quando não houver advogado constituído. Ademais, por referir-se a um direito do causídico, este pode ou não ser exercido. O próprio advogado, comunicado da prisão de seu cliente, por exemplo, pode optar por não fazer o seu acompanhamento, decidindo por realizar a defesa em momento posterior (ALVES, 2016); O direito de assistir se estende agora a todos os elementos investigatórios e probatórios ocorridos no inquérito, o que significa tanto a ampliação da garantia de autodefesa do investigado, quanto da importância da presença do advogado como forma de garantir a verdade da ocorrência dos fatos e do controle da ordem jurídica na investigação; A despeito do que defende a doutrina majoritária, há sim incidência do contraditório e da ampla defesa na fase preliminar de investigação, porém esse contraditório trata-se de um contraditório mitigado, de um contraditório possível, que aumenta a possibilidade da parte de influir no convencimento do juiz, haja vista que a Lei 13.245/2016 ampliou os direitos de defesa do investigado, fornecendo maiores prerrogativas ao advogado, que antes não existiam; Porém, apesar de ter sido instaurado esse contraditório mitigado no inquérito policial, isso não significa que este perdeu sua natureza inquisitiva, pois as novas prerrogativas constituem direito do causídico, ou seja, podem ou não ser exercidas por ele, de forma a gerar nulidade nos atos apenas quando obstadas pela autoridade responsável por presidir o inquérito. Dessa forma, a Lei 13.245/2016 não transformou o inquérito policial em um sistema acusatório, apenas forneceu-lhe mecanismos garantistas de direitos, de modo a resguardar o direito do advogado e seu cliente de se manifestarem acerca de tudo o que está sendo produzido na fase preliminar de investigação) https://jus.com.br/artigos/68449/os-reflexos-da-ampliacao-das-prerrogativas-do-advogado-no-inquerito-policial-com-a-lei-13-245-16-o-que-pesa-sobre-o-carater-inquisitivo-da-investigacao
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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