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Os efeitos jurídicos da prisão cautelar - a indenização por prisão injusta e a detração penal - 12/07/2018
Os efeitos jurídicos da prisão cautelar - a indenização por prisão injusta e a detração penal (O sistema jurídico brasileiro consagra a regra geral da irresponsabilidade civil do Estado por atos jurisdicionais; Não obstante, o Art. 5º, inciso LXXV, segunda parte, da Constituição Federal de 1988 estabelece a indenização no caso de erro judiciário: “O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”; É necessário distinguir três situações de indenização conforme seja decorrente de: (a) prisão cautelar ilegal; (b) prisão cautelar e subsequente desconstituição da condenação em ação de revisão criminal; (c) prisão cautelar injusta, que é a mais controvertida; A indenização por prisão ilegal – seja de natureza cautelar, seja de prisão pena – está prevista expressamente pelo novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10/01/2002) como ofensiva da liberdade pessoal. A indenização por ofensa à liberdade pessoal consistirá no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido e se este não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso (parágrafo único, do Art. 954, do CC /2002); Pode incluir-se, por exemplo, entre as hipóteses de indenização estatal (responsabilidade objetiva por falha da administração) por prisão ilegal: (a) a permanência do preso encarcerado além do tempo fixado na sentença; (b) a prisão ilegal de pessoa inocente, por equívoco da autoridade, em razão de homonímia, falsa identificação, semelhança ou parentesco, ou em cumprimento de mandado de prisão revogado; (c) a prisão constitutiva de crime de abuso de autoridade, quando o juiz deixa de ordenar o relaxamento da prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada ou quando levar à prisão e nela deter quem se proponha a prestar fiança, permitida em lei (Art. 4º, letras ‘d’ e ‘e’, da Lei nº 4898, de 09/12/1965); (d) prisão cautelar com utilização injustificada de algemas implica na responsabilidade civil objetiva do Estado pelo ato de seu agente ou autoridade, nos termos do verbete da Súmula Vinculante n. 11 do STF, segundo a qual “só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”; (e) prisão ilegítima do autor, motivada tão somente por razões políticas, resultando sua absolvição pelo Superior Tribunal Militar; (f) prisão em flagrante ilegal por cinco dias em caso de infração de menor potencial ofensivo, vedada pelo parágrafo único do Art. 69, da Lei nº 9.099/ 1995); Contudo, o STJ surpreendentemente – por maioria de votos, vencido o relator, a nosso ver com a melhor tese – denegou a indenização em hipótese de prisão preventiva de Prefeito reconhecida como ilegal pela própria Corte por inobservância do contraditório inaugural (falta intimação para defesa prévia e ausência dos pressupostos legais do Art. 312, do CPP), sob o argumento inconvincente de que a “prisão foi realizada dentro dos parâmetros legais, mesmo ante a pertinência da questão afeita à falta de intimação do ato judicial, o que mitiga o erro judiciário a ponto de não impor a indenização por dano moral”; O Código de Processo Penal de 1941 contempla a indenização civil nas hipóteses de ação de revisão criminal (Art. 621, CPP) de processos findos, quando a sentença condenatória ou absolutória imprópria aplicou medida de segurança: (I) for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; (II) se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; (III) quando, após a sentença, se descobrir novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.; A indenização por danos morais decorrentes de prisão preventiva e de condenação desconstituída em revisão criminal (CPP, Art. 630) constitui uma espécie de responsabilidade civil objetiva do Estado pela falta objetiva do serviço da Administração pública (‘faute du service’), não se exigindo dolo ou culpa do magistrado; Neste caso, o tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos. O procedimento de reparação por injusta detenção, mesmo quando disciplinado no Código de Processo Penal, tem natureza civil e, por isso, incidem as normas do rito processual civil. Conforme disposto no Art. 630, § 1º, do CPP, reconhecida essa indenização, o Tribunal se limitará a estabelecer o an debeatur, devendo ser promovida a liquidação no âmbito civil para apuração do quantum debeatur. Por essa indenização responderá a União, se a condenação tiver sido proferida pela justiça do Distrito Federal, ou o Estado, se o tiver sido pela respectiva justiça; A indenização não será devida se o erro ou a injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio impetrante, como, v. g., a confissão do imputado – salvo se decorrente de tortura ou outra forma de coação – ou a ocultação de prova em seu poder (alínea ‘a’, § 2º, Art. 630 do CPP). Não há impedimento, porém, ao ajuizamento de ação de reparação de danos diretamente no juízo cível com fundamento no Código Civil; A doutrina ainda predominante afirma que, por se tratar de ato judicial típico, efetivo exercício da função jurisdicional, o Estado somente poderá ser responsabilizado se ficar provado o erro judicial, o abuso de autoridade, a ilegalidade do ato. Decretada a prisão cautelar nos termos e nos limites da lei, não há como responsabilizar o Estado porque não há nenhuma ilicitude no ato. A responsabilidade do Estado, de que trata o Art. 37, § 6º, do CF, só é de admitir-se nas hipóteses de atos eivados de alguma ilicitude. Assim, mesmo que sobrevenha absolvição do preso por falta de provas, não tem essa decisão, por si só, o condão de transmudá-la em ato ilegal, capaz de respaldar pretensão indenizatória; A jurisprudência tradicional do Supremo Tribunal Federal considerava que o decreto judicial de prisão preventiva não se confunde com o erro judiciário mesmo que o acusado, ao final da ação penal, venha a ser absolvido. Esse ato jurisdicional configura emanação da soberania estatal, razão por que não se iguala o juiz ao ato do administrador. A responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos dos juízes, a não ser nos casos expressamente declarados em lei. No mesmo diapasão, o Superior Tribunal de Justiça vinha decidindo que a prisão cautelar, devidamente fundamentada e nos limites legais, ainda que o acusado seja absolvido por falta de provas, por não configurar erro judicial. A responsabilidade do Estado não é objetiva, dependendo da prova de que seus agentes (policiais, membro do Ministério Público e juiz) agiram com abuso de autoridade; Não obstante, outras decisões recentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça indicam uma tendência evolutiva direcionada a alterar essa orientação tradicional, conforme se deduz da ‘ratio decidendi’; Em um desses precedentes, o STF admitiu a indenização em caso de prisão preventiva seguida de condenação, porém posteriormente desconstituída em ação revisional criminal, com fundamento na responsabilidade civil objetiva do Estado. O Art. 5º, LXXV, da CF é uma garantia individual mínima que não impede que a lei ou eventuais construções doutrinárias venham a reconhecer a responsabilidade do Estado em hipóteses diversas das de erro judiciário stricto sensu por atos de jurisdição, tais como as hipóteses de prisão preventiva indevida por decisões errôneas por evidente falta objetiva do serviço público (‘faute de service’) da administração da Justiça, que não estão efetivamente previstas no Art. 5º, LXXV, da CF; Posteriormente, no precedente ‘Bar Bodega’, a Corte Suprema reafirmou a configuração de responsabilidade civil objetiva do Estado (Art. 37, § 6º da CF), fundada na teoria do ‘risco administrativo’, na hipótese de decretação de prisão cautelar e subsequente arquivamento do inquérito policial por falta de qualquer participação ou envolvimento no fato investigado. Idêntica tendência também pode ser observada em dois precedentes recentes do Superior Tribunal de Justiça. No primeiro precedente, o STJ reconheceu que o Estado está obrigado a indenizar por danos morais a um acusado que fora submetido à prisão cautelar arbitrária ou indevida porque o fato não constituía crime. O fundamento indenizatório da responsabilidade do Estado deve ser enfocado sobre o prisma de que a entidade estatal assume o dever de respeitar, integralmente, os direitos subjetivos constitucionais assegurados aos cidadãos, especialmente, o de ir e vir. O Estado, ao prender indevidamente o indivíduo, atenta contra os direitos humanos e provoca dano moral ao paciente, com reflexos em suas atividades profissionais e sociais. A indenização por danos morais é uma compensação pelo sofrimento vivenciado pelo cidadão, ao ver, publicamente, a sua honra atingida e o seu direito de locomoção sacrificado. A responsabilidade pública por prisão indevida, no Direito brasileiro, está fundamentada na expressão contida no Art. 5°, LXXV, da CF. A restrição preventiva da liberdade de alguém constitui situação equivalente à hipótese de indenizabilidade por erro judiciário, regra constitucional expressa que obriga o Estado a indenizar o condenado por erro judiciário ou quem permanecer preso por tempo superior ao fixado pela sentença. A prisão injusta revela ofensa à honra, à imagem, mercê de afrontar o mais comezinho direito fundamental à vida livre e digna. A absolvição futura revela a ilegitimidade da prisão pretérita, cujos efeitos deletérios para a imagem e a honra do homem são inequívocos (notoria non egent probationem). Trata-se de responsabilidade civil objetiva do Estado (Art. 37, § 6°, CF) por ato jurisdicional danoso (voluntário ou involuntário), flagrantemente ilegal e atentatório não só à liberdade da pessoa, como a sua imagem, capaz de identificar danos morais cometidos por seus agentes, em face da prisão arbitrária. A responsabilidade do Estado decorrente da atividade judiciária é espécie do gênero responsabilidade do Estado pelo exercício do serviço público; No segundo precedente, o STJ reconheceu o direito à indenização por dano moral decorrente de prisão preventiva inicialmente considerada lícita, mas que se tornou ilegal por excesso expressivo do prazo legal. Em seu voto-condutor, o Min. Luiz Fux asseverou que a prisão preventiva, desde que preenchidos os requisitos legais, revela aspectos da tutela antecipatória no campo penal, por isso que, na sua gênese, deve conjurar a ideia de arbitrariedade. A coerção pessoal que não enseja o dano moral pelo sofrimento causado ao cidadão é aquela que se lastreia nos parâmetros legais. Ao revés, empreendida a prisão cautelar com excesso de prazo, ultrapassando o lapso legal em quase um décuplo, restando, após, impronunciado o acusado por inexistência de autoria, por ter trazido aos autos prova razoável de registro de sua presença em outro local, revela-se inequívoco o direito à percepção de indenização por dano moral, por violação do cânone constitucional específico, além de afrontar o princípio fundamental da dignidade humana. Em obter dictum, acrescentou que ocorrendo prisão ilegal, em desatendimento aos pressupostos que a informam, com notória repercussão negativa pela mídia, cabe ao Estado o dever de indenizar, tendo em vista a responsabilidade objetiva consagrada na Carta Constitucional; Com efeito, a tendência no direito comparado se inclina no sentido de ampliar, cada vez mais, a indenização no caso de prisão indevida. Se na decretação de uma medida cautelar ocorrer erro judicial ou funcionamento anormal da Administração de Justiça (= ‘faute du service’) e se produzir um prejuízo para o imputado, o Estado deverá indenizá-lo pelas consequências derivadas de tal prejuízo. A responsabilidade ‘ressarcitória’ do Estado por prisão injusta não é considerada necessariamente, por si só, nem um caso de responsabilidade dos juízes, nem de responsabilidade substitutiva do Estado que se acrescente ou substitua à primeira, mas, sobretudo, um caso de responsabilidade direta e objetiva (do aparato judiciário, separada da responsabilidade dos juízes) do Estado de indenizar quem se tornou vítima do ‘erro judiciário’, independente da existência ou não de dolo ou culpa do juiz. A responsabilidade por prisão preventiva injusta se configura, portanto, como uma hipótese autônoma e independente do erro judicial e do funcionamento anormal da administração, como uma responsabilidade não somente direta e objetiva, mas também necessária enquanto constatável de forma automática a partir do resultado do processo, se estendendo a todos os casos em que suceder privação de liberdade individual sem o amparo em condenação com definitiva aplicação de pena de prisão; Mesmo que a medida cautelar de privação antecipada da liberdade tenha sido corretamente aplicada, é justo que o Estado de Direito assuma a responsabilidade pelos danos sofridos por imputados inocentes; Nos casos de prisão preventiva legalmente justificada, mas tornada depois materialmente injusta, não é suficiente dizer, para arredar um dever ressarcitório do Estado, que aqueles que passam pela malha do judiciário depois de terem sido retidos durante tempo mais ou menos longo, não são sempre modelos de honra e de virtude; nem que a recusa da reparação é condição necessária para se evitar o descrédito da justiça penal; tampouco é legítimo afirmar que a prisão preventiva equivale sempre a um sacrifício especial e grave, pois isso implicaria a paralisação da atividade punitiva-preventiva do Estado. A responsabilidade por atos lícitos – afirma Canotilho – não poderá assentar-se num princípio exclusivamente publicístico, como é o da igualdade perante os encargos públicos, mas sim em um princípio jurídico material diverso como fundamento da noção privatística de responsabilidade pelo risco: a compensação entre as vantagens e as perdas derivadas de exercício de determinadas atividades. Portanto, o princípio da reparabilidade dos danos derivados de prisões preventivas injustas se fundamenta no fato de que, como a Constituição condiciona a expropriação da propriedade ao pagamento de uma justa indenização, não pode desproteger, então, a liberdade individual, situada axiologicamente no catálogo dos direitos fundamentais pelo menos em um plano igual ao da propriedade. A expropriação da liberdade não tolera, dentro das coordenadas da Constituição, um tratamento mais desfavorável que a expropriação da propriedade. Também aqui o legislador tem o dever, sob pena de inércia legislativa inconstitucional, de adotar as medidas necessárias à efetivação das imposições constitucionais; Destarte, ainda que tenha sido decretada conforme a Constituição Federal e a lei processual, a prisão cautelar implica na privação da liberdade do acusado, razão pela qual pode acarretar o dever Estatal de indenizar danos materiais e morais que sofreu, caso sobrevenha absolvição, por haver sido privado de sua liberdade, ainda que não tenha nenhuma ilegalidade no momento em que foi decretada, independentemente do fundamento (negativa de autoria e/ou materialidade, atipicidade da conduta, etc., inclusive na hipótese de absolvição por falta de provas, pela aplicação do princípio in dubio pro reo). Trata-se aqui de responsabilidade objetiva do Estado por ato lícito (Art. 37, § 6º, da CF), similar à indenização devida em razão da desapropriação (também ato lícito praticado pelo Estado que, contudo, não o isenta de indenizar pelo dano que provoca ao direito fundamental de propriedade). Difere, portanto, da hipótese distinta da responsabilidade por ato ilícito, em razão de erro judiciário ou de o acusado ficar preso por tempo superior ao determinado na lei ou na sentença; Por conseguinte, a indenização por prisão cautelar indevida, fora dos casos em que ocorra um erro crasso pessoal do magistrado, apesar de se tratar de uma medida correta quando decretada de acordo com seus pressupostos legais (fumus commissi delicti e periculum libertatis) e as circunstâncias do caso e do momento, constitui uma hipótese claríssima de ‘responsabilidade pelo risco’, ou seja, de funcionamento normal da justiça, não importando eventual licitude do motivo; O Estado, por intermédio da sua atividade legislativa, ao possibilitar a prisão cautelar, aplicada ou mantida pelo Estado-jurisdição, assume riscos na defesa dos interesses da coletividade, e, tendo a custódia preventiva o sentido de antecipação do efeito definitivo da tutela estatal, na hipótese desta não se verificar enseja obrigação ao poder público. O fundamento da indenização por prisão indevida é a assunção de responsabilidade, frente ao risco assumido (teoria do risco administrativo); Se a Constituição assegura a presunção de inocência e reconhece o direito de indenização ao réu que ficar preso além do tempo fixado na sentença, o tempo de prisão provisória deve merecer reparação: havendo uma sentença absolutória, o tempo de prisão cautelar será sempre maior do que o fixado na sentença. Seria incompreensível que, sendo injusta a prisão no que exceder o prazo fixado na sentença condenatória, tenha sido menos injusta a prisão do réu que nela é mantido, se ao final vem a ser absolvido. Não se trata somente de erro judiciário, mas também de manter preso, por mais tempo que o devido, alguém que é considerado inocente, porém que sofreu privação de liberdade ainda que sob o rótulo ‘cautelar’; O Código Civil, no parágrafo único, do Art. 927, oferece um fundamento à obrigação de indenizar o dano, independentemente de culpa, quando a atividade (incluída a do Estado) normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza (atividade jurisdicional), risco para os direitos de outrem (responsabilidade pelo risco). Com efeito, o jurisdicionado não pode ser obrigado a assumir o risco da atividade jurisdicional monopolizada pelo Estado, cabendo a este os riscos do sistema, é dizer, criado pelo próprio serviço ou atividade que, embora inicialmente lícito, se revela ao final injusto; Aliás, o inciso I, do Art. 811, do CPC, estabelece a responsabilidade processual objetiva do autor de medida cautelar civil, independentemente da existência de má-fé, bastando a comprovação de prejuízo, quando a sentença no processo principal lhe for desfavorável; Não obstante, a ausência de legislação infraconstitucional regulando especificamente a matéria da indenização no caso de prisão cautelar cria uma zona de insegurança jurídica, uma vez que a jurisprudência considera que a regra constitucional sobre erro judiciário não abrange propriamente as hipóteses de prisão provisória injusta, razão pela qual vem negando, na maioria dos casos, a indenização quando sobrevém sentença absolutória ou extintiva do processo penal; Enquanto não houver, no Brasil, legislação nos moldes dos países da União Europeia reguladora dos casos de cabimento de indenização decorrente de prisão cautelar injusta, é indispensável fazer um esboço sistemático das diversas situações tomando como referência as hipóteses de absolvição ou de extinção do processo; Assim, a indenização por prisão indevida será cabível quando: a) estiver provada a inexistência do fato (Art. 386, inciso I e 415 inciso I, ambos do CPP); b) estiver provado que o réu não concorreu para a infração penal (Art. 386, inciso IV, e 415 inciso II, ambos do CPP), isto é, que o acusado não foi autor ou partícipe do fato cometido por outra pessoa, v. g., porque comprovado um álibi, tal como expressamente previsto na legislação de outros países; c) inexistência de prova da autoria ou participação criminal e subsequente prisão cautelar; d) existirem circunstâncias excludentes da ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa e estrito cumprimento de dever legal) ou da culpabilidade (erro de proibição, coação irresistível e obediência hierárquica, inimputabilidade e embriaguez completa decorrente de caso fortuito ou força maior). Por analogia, conforme jurisprudência consolidada, cabe incluir também a inexigibilidade de conduta diversa considerada causa supralegal excludente da culpabilidade (Art. 386, inc. VI, c/c Art. 314 e 414, inciso IV do CPP); Convém destacar que no caso de inimputabilidade ou semi-imputabilidade que legitime inicialmente a medida alternativa de internação provisória (Art. 319, inciso VII, do CPP) e superveniente sentença absolutória imprópria, com a imposição de medida de segurança, não é cabível indenização se posteriormente sobrevier a imposição de medida de segurança definitiva; e) não constituir o fato infração penal (Art. 386, inciso III; 397 e 415 inciso III, ambos do CPP), por exemplo, fato atípico (ausência de tipicidade por falta de subsunção no tipo objetivo ou subjetivo) que não configura infração (crime ou contravenção) penal; f) prolatadas sentenças absolutórias por falta ou insuficiência de provas; Há um grupo de situações legalmente previstas de sentença absolutória cujo fundamento comum reside na incerteza ou falta de provas sobre a inocência do acusado com aplicação da regra ‘in dubio pro reo’: (i) se não houver prova da existência do fato (inc. II, do Art. 386, e 414, ambos do CPP); (ii) não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal (inciso V, do Art. 386 e 414 do CPP); (iii); se houver fundada dúvida sobre a existência de circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (inciso VI, última parte, do Art. 386, do CPP); não existir prova suficiente para a condenação (Art. 386, inciso VII do CPP). Nessas situações a doutrina e jurisprudência majoritária consideram incabível a indenização por prisão cautelar injusta; Todavia, essa posição que rejeita a indenização nesse grupo de casos deve ser superada porque sua fundamentação não é convincente; A distinção entre duas espécies de absolvição viola o princípio constitucional da presunção de inocência e o princípio in dubio pro reo. A presunção de inocência afirma-se e torna-se absoluta sempre que há absolvição, independentemente de tal decisão resultar de dúvida sobre quem praticou o fato, ou de haver a certeza de que não foi o imputado quem o cometeu ou de que o praticou justificadamente. Ao exigir, como condição da indenização, a prova de que não foi o imputado que cometeu o crime ou de que ele atuou justificadamente, está a transformar, neste aspecto da indenização, o princípio in dubio pro reo em in dubio contra reum. Em qualquer das hipóteses, o imputado é considerado inocente e, como tal, tem igual direito a ser indenizado. Inadmissível estabelecer distinções entre absolvições de primeira e absolvições de segunda categoria; Essa vetusta distinção entre sentenças absolutórias de primeira categoria (aquelas em que se comprove a inocência do acusado ou a justificação da conduta), em relação às quais é cabível a indenização da prisão preventiva, e sentenças absolutórias de segunda categoria (aquelas em que não comprove a inocência do imputado, por exemplo, por força do funcionamento do princípio in dubio pro reo, ou a justificação da conduta), que não dão lugar à indenização, constitui um retrocesso à dogmática pré-liberal, anterior à Revolução Francesa, que distinguia entre vários tipos de absolvições. Das duas uma: ou o legislador indeniza todos os acusados presos preventivamente e posteriormente absolvidos, ou não pode indenizar nenhum acusado absolvido. O legislador não pode estabelecer diferenças de tratamento entre imputados absolvidos, uma vez que, por força de uma conquista da Revolução Francesa, todas as absolvições são iguais e a absolvição por força do in dubio pro reo não vale menos que qualquer outra; A prisão preventiva lícita, mas que vem a revelar-se materialmente injustificada, não deixa de constituir uma lesão do direito de liberdade individual. A conformidade à lei e a correção de apreciação dos pressupostos de fato no momento da imposição da medida cautelar é o bastante para a privação da liberdade, mas não explica a privação da compensação pelo sacrifício. Negar indenização pelo sacrifício aos indivíduos particularmente atingidos por prisão preventiva que o desfecho do processo venha a revelar materialmente injustificada por receio de que isso possa induzir os juízes a um uso mais frequente da prisão preventiva, é adotar um meio que, à luz dos princípios do Estado de direito, tem de ser considerado, se não inadequado, pelo menos manifestamente excessivo para esse mesmo fim da tutela da liberdade; Também os votos vencidos dos conselheiros Maria Fernanda Palma e Rui Manoel Moura Ramos consideram que esta questão versa sobre uma ponderação de interesses que exige um dever de solidariedade. Se a Constituição admite em certos casos a sobreposição do interesse público ao individual, também tal princípio tem como geral contrapartida a ressarcibilidade da lesão dos interesses e direitos individuais. Assim acontece, de modo muito claro, na expropriação por utilidade pública (artigo 22º, nº 2, da Constituição) e se revela, igualmente, no âmbito da responsabilidade por atos lícitos das entidades públicas (artigo 62º, nº 2, e 22º, respectivamente, da Constituição). Tal princípio de reparação das lesões dos direitos individuais sacrificados num conflito de interesses em que o agente sacrificado não provocou a situação de conflito terá de valer inteiramente, por igualdade ou maioria de razão, quando o interesse sacrificado é o direito à liberdade. São os fundamentos do Estado de Direito baseado na dignidade da pessoa humana que justificarão esta solução. Nesta perspectiva não poderá ser aceitável um sistema de responsabilidade civil pela prisão preventiva, revelada injustificada ex post, devido à absolvição do imputado, que se baseie apenas na legalidade ex ante da sua aplicação em face dos elementos então disponíveis. Mesmo a mais perfeita justificabilidade da prisão preventiva numa perspectiva ex ante não pode, em nome do carácter absoluto de uma necessidade processual, sobrepor-se ao direito do imputado que não deu causa a essa situação por qualquer comportamento doloso ou negligente a ser reparado dos prejuízos sofridos nos seus direitos fundamentais. Mas, muito menos será aceitável uma restrição da relevância ao erro grosseiro, deixando-se sem qualquer indenização todos os casos de erro constatável ex ante (eventualmente por um jurista mais sagaz), mas que não atingem uma manifesta evidência. Não deve, assim, em geral, um juízo provisório sobre a culpabilidade do imputado ser mais valioso do que um juízo definitivo de absolvição, e em particular quando haja erro susceptível de ser ex ante configurado, justificando, em absoluto, os danos sofridos nos seus direitos. Isso limitaria, do ponto de vista das consequências, o valor da presunção de inocência. A esta razão de fundo acresce a da inexplicável desigualdade entre aquele que, sendo condenado, viria a ser compensado pelo período em que cumpriu a prisão preventiva, mesmo em caso de perfeita justificabilidade ‘ex ante’ de tal medida, através do desconto na pena de prisão em que seja condenado, e o imputado absolvido que não obteria qualquer compensação pela privação da liberdade se revelada ex post injustificada”; Por outro lado, a obrigação jurídica de o Estado reparar os danos não patrimoniais (compensação) causados por uma privação da liberdade que, a posteriori, se veio a revelar como objetivamente injustificada, não pode ficar dependente da existência de erro na apreciação dos pressupostos da prisão cautelar. O dever jurídico de reparação impõe-se, mesmo que a decisão do juiz que determinou tais medidas seja irrepreensível e inteiramente justificada, pois, o que está em causa não é o juízo sobre razoabilidade ou irrazoabilidade da decisão, mas sim o fato objetivo – constatado a posteriori – de que alguém esteve privado da sua liberdade injustificadamente. A sociedade pode precisar ter de sacrificar a liberdade de uma determinada pessoa, mas vindo a verificar-se que este sacrifício foi, objetivamente, injustificado, tem o Estado a obrigação de reparar tal sacrifício; Destarte, o pedido de indenização não deveria depender da comprovação positiva da inexistência de responsabilidade (por falta de imputação ou por funcionamento duma causa de justificação): qualquer sentença absolutória deveria ter esse efeito, independentemente do fundamento da absolvição. Se o Estado não logrou ultrapassar a dúvida razoável no julgamento ou não levou o caso tempestivamente a julgamento pela incidência da prescrição, deve responder civilmente pela privação da liberdade a que o acusado ficou submetido, porque ela só se justificava funcionalmente e o Estado falhou na realização dessas funções, notadamente porque a presunção de inocência nunca chegou a ser afastada por uma sentença penal condenatória transitada em julgado; A jurisprudência reiterada e consolidada do Tribunal Europeu de Direitos Humanos estabelece que, em virtude do princípio ‘in dubio pro reo’, o qual constitui uma expressão específica do princípio da presunção de inocência, não deve existir nenhuma diferença qualitativa entre absolvição por falta de provas e a resultante da constatação da inocência da pessoa sem qualquer dúvida. A distinção entre absolvição completa e absolvição in dubio pro reo é contrária à presunção de inocência como também é incompatível com este princípio ter duas classes de absolvição. Sempre que uma decisão absolutória tenha transitado em julgado – mesmo que a absolvição tenha sido determinada pela regra in dubio pro reo –, qualquer rumor ou indicação de suspeitas de culpabilidade, incluindo as que foram expressas na motivação da absolvição, é incompatível com a presunção de inocência. Na verdade, as decisões de absolvição não se distinguem em função dos motivos que são cada vez sustentados pelo juiz penal. Pelo contrário, no contexto do § 2º do Art. 6º da CEDH, o dispositivo da sentença de absolvição deve ser respeitado por qualquer autoridade que se manifeste de maneira direta ou incidental sobre a responsabilidade penal da pessoa. Portanto, o raciocínio que realiza uma distinção entre uma absolvição por falta de provas e uma absolvição resultante de uma constatação da inexistência dos fatos criminosos, ignora a absolvição prévia dos acusados, cujo dispositivo deve ser respeitado por toda autoridade judicial, sejam quais forem os motivos invocados pelo juiz penal. Ademais, a exigência de que uma pessoa produza a prova da sua inocência no processo de indenização por prisão provisória é desarrazoada e revela uma violação da presunção de inocência; Assim, uma vez reconhecida a indenização por prisão cautelar indevida serão indenizáveis os danos patrimonial e morais resultantes da perda da liberdade individual do cidadão. O dano é presumido pelo mero fato da vítima estar tolhida em sua liberdade de locomoção. Basta a aferição da indevida privação da liberdade individual in concreto para a imposição da obrigação ao Estado de indenizar o dano, ficando afastada a possibilidade de alegação de normalidade do dano e culpa da vítima; De qualquer modo, mesmo quando a legislação proclama a indenização por prisão provisória injusta, não é demasia conclamar a responsabilidade ‘metajurídica’ do juiz nos casos de prisão provisória injusta. O magistrado do Tribunal Supremo da Espanha, Movilla Alvarez, adverte que, se o Estado responde objetivamente pelos danos causados por erro judicial ou funcionamento anormal da Administração de Justiça, enquanto que o juiz responde por atos culpáveis, de maneira que ao prejudicado lhe será normalmente menos oneroso reclamar do Estado que acionar o juiz, pois em relação a este, se encontraria com o encargo adicional da prova da culpa, sem contar com o dado de que o patrimônio do juiz nunca poderá ser comparável aos recursos do Estado, não se podendo esquecer que os danos e prejuízos originados pela atuação do Poder Judiciário e em particular os determinados por uma prisão que não se devia sofrer, não são resultado da atividade de uma impessoal organização defeituosa, mas sim são manifestações do exercício pessoal do poder jurisdicional. A circunstância de que o Estado responda pelos prejuízos derivados de uma decisão não justificada de privação de liberdade, não pode produzir nos juízes um determinado ‘efeitoescudo’ de irresponsabilidade, ao ter a segurança de que os danos terão a cobertura do Estado, nem levá-los a abdicar do cuidado extraordinário com que devem utilizar um instrumento que pode vulnerar a presunção de inocência e antecipar, ao menos no plano social, uma declaração de culpabilidade do preso preventivo. A privação da liberdade pessoal deve realizar-se com um cuidado extraordinário e com um plus de exigência na responsabilidade do juiz, prevenindo-se, sobretudo, contra as perigosas tentações que desviem a prisão provisória das finalidades atribuídas pela Constituição e pela legislação; Portanto, impõe-se fazer uma chamada à autorresponsabilidade ‘moral’ do próprio juiz na utilização da prisão provisória, a sua ética pessoal e profissional, ao encargo de sua missão constitucional de garante e defensor dos direitos fundamentais. O princípio de intervenção mínima deve presidir também o ordenamento processual, evitando um determinado abuso da instituição por parte dos juízes, não só quanto à falta de motivação da decisão ou pseudolegitimada com uma fundamentação estereotipada, mas também em sua utilização para finalidades muito diferentes das que são inerentes à medida, como a de constranger ao imputado em busca de uma confissão ou, o que ainda é pior, como primeiro e antecipado ‘castigo’ do acusado ou com pretensões de ‘exemplaridade’ e defesa social, a fim de satisfazer a uma opinião pública que é alheia ao significado dos direitos constitucionais. Porém, cabe reivindicar igualmente a necessidade de o Estado responder não somente por eventuais condutas irresponsáveis de seus juízes, mas igualmente pelo fracasso das iniciativas da autoridade policial e/ou do representante do Ministério Público na decretação e manutenção abusiva da prisão cautelar com violação de direitos constitucionais fundamentais, alheios aos parâmetros de legalidade estrita, incentivando, assim, a corresponsabilidade na utilização do aparato coercitivo; Por fim, há outras hipóteses em que também é cabível a indenização por prisão injusta: a) decisão de arquivamento de inquérito (Art.18 do CPP) posteriormente à prisão cautelar; b) decisão que rejeita a denúncia ou queixa por manifestamente inepta, por faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal ou faltar justa causa para o exercício da ação penal (Art. 395, incisos I a III do CPP); c) decisão que absolve sumariamente o acusado quando: verificar a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato ou da culpabilidade do agente – exceto a inimputabilidade –, ou que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou sentença terminativa de mérito que reconhece a extinção da punibilidade do agente. (Art. 397, inciso IV, do CPP), por exemplo, pela ocorrência da prescrição; d) excesso de prazo expressivo de prisão cautelar; e) arbitrariedade na decretação da prisão cautelar, v.g., nulidade do decreto por falta de qualquer fundamento cautelar, como seria o caso de um juiz ou tribunal que decretasse a prisão provisória sabendo, de antemão, que não era cabível; prisão temporária decretada sem os requisitos ou fora do rol taxativo enumerado na lei; agentes policiais que adentram em residência, à noite, sem consentimento e sem mandado judicial, e realizam prisão ausentes os requisitos da prisão em flagrante; Uma última especificidade pode ser feita em relação à responsabilidade pela adoção injusta de medidas cautelares aplicadas às pessoas jurídicas, especialmente a suspensão e encerramento de locais e estabelecimentos, que podem gerar-lhe danos patrimoniais vultosos. No caso de absolvição ou extinção do processo, a pessoa jurídica deverá ter direito a indenização, de forma análoga à estabelecida para a pessoa física que sofreu indevidamente uma medida de prisão cautelar; A expressão ‘prisão provisória’ permite incluir qualquer modalidade de privação da liberdade ocorrida durante a fase processual, antes de sentença condenatória transitada em julgado, bem como na fase da investigação, tais como: a prisão temporária, a prisão em flagrante delito, a prisão preventiva em suas diversas espécies, incluídas a prisão domiciliar e a prisão extradicional, qualquer que seja o momento de sua decretação: decisão de pronúncia ou sentença ou acórdão condenatório recorrível. Também é possível a detração ou compensação de medidas cautelares alternativas à prisão; Conforme dispõe a nova redação do § 2º do Art. 387 do CPP, determinada pelo Art. 2º da Lei n. 12.736, de 30/11/2012, “o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”; Em primeiro lugar, a nova lei, apesar de seguir permitindo o cômputo da internação não faz mais referência à “internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior”, ou seja, “hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado”. Destarte, sem a antiga remissão, fica mais evidente ainda que não só a medida de segurança, mas também a medida alternativa à prisão de ‘internação provisória do acusado’ (inciso VII do Art. 319, do CPP) pode ser descontada da futura pena. Em segundo lugar, a nova lei reforça ratifica o conteúdo do verbete da Súmula n. 716 do STF, segundo a qual “admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”. Assim, com a detração (cômputo) no momento da sentença condenatória também se previne que o condenado cumpra pena em regime mais grave; Por último, a recente alteração legislativa consolida a jurisprudência do STF no sentido de que o tempo de cumprimento de prisão cautelar deve ser computado ou abatido com a finalidade de possibilitar ao condenado a progressão de regime ou outro benefício da execução penal; É necessário distinguir entre as hipóteses de admissibilidade da detração do período de prisão cautelar e aquelas em que não é admissível tal cômputo; De acordo com o Art. 91, inciso II, da Lei nº 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro), o Governo do Estado requerente deverá assegurar a detração da pena eventualmente imposta o período de tempo em que o extraditando estrangeiro esteve preso preventivamente no Brasil – no curso de inquérito, da ação penal e da extradição – por força do pedido formulado. O compromisso de cômputo do período de prisão decorrente da extradição deve ser assumido antes da entrega do preso, não obstando, contudo, a concessão da extradição. Essa exigência – originariamente estabelecida no Código Bustamante (Art. 379), hoje fundada no Estatuto do Estrangeiro ou, quando houver, em tratado de extradição específico (como o Acordo de Extradição/Mercosul) – visa impedir que a prisão cautelar, no Brasil, quando decretada para fins extradicionais, culmine por prorrogar, indevidamente, o lapso temporal da pena de prisão a que estará eventualmente sujeito, no Estado requerente, o súdito estrangeiro; O período de prisão cautelar domiciliar constitui modalidade de prisão preventiva razão pela qual se computa para aferição do excesso de prazo, bem como na pena privativa de liberdade; Conforme interpretação sistemática do Art. 42 do Código Penal c/c Art. 111, da LEP, a jurisprudência admite a detração (cômputo) do período de prisão cautelar decretada em outro processo em que o sentenciado foi absolvido ou teve declarada a extinção da sua punibilidade, desde que o crime seja anterior ao período de prisão processual; Em síntese, admite-se a detração em relação a fato diverso daquele que deu azo à prisão processual, porém, não se aplica a detração em relação aos delitos praticados posteriormente à prisão provisória que se pretende ver computada. Essa interpretação é coerente com o que dispõe a Constituição Federal, que prevê a indenização ao condenado por erro judiciário, assim como àquele que ficar preso além do tempo fixado na sentença (Art. 5º, LXXV), situações essas equivalentes a de quem foi submetido à prisão processual e posteriormente absolvido, pois não há indenização mais adequada para o tratamento de prisão provisória que se julgou indevida pela absolvição do que ser ele computado no tempo da pena imposta por outro delito; O período de prisão cautelar anterior à sentença condenatória pode ser computado para alcançar o requisito temporal legal mínimo de cumprimento de pena para obtenção dos benefícios da execução da pena: progressão de regime prisional, autorização para o trabalho externo (LEP, Art. 112; CP, Art. 35, § 2º e 36 e 37, LEP), concessão de indulto ou livramento condicional; Predomina o entendimento de que o desconto do tempo de prisão provisória somente terá o efeito de detrair o tempo do prazo mínimo de internação ou tratamento ambulatorial, para realização obrigatória do exame de averiguação de periculosidade ao termo do prazo mínimo, que varia entre 1 a 3 anos, mas não para reduzir a duração do prazo máximo da medida de segurança. Todavia, esse entendimento deve ser superado levando em consideração a identidade estrutural da privação da liberdade nas duas hipóteses, bem como a exigência de um limite máximo para o cumprimento das medidas de segurança. Razões de justiça material justificam o desconto do período de internação ou tratamento ambulatorial para reduzir o prazo máximo de cumprimento da medida de segurança estabelecido em 30 (trinta) anos pela jurisprudência do STF; ou o máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado, ou aquele limite de 30 (trinta) anos, caso o máximo da pena cominada seja superior a este período, conforme segundo critério adotado pelo STJ, que consideramos mais correto; Apesar de não contemplada expressamente pelo Art. 42 do Código Penal, consideramos acertado o entendimento predominante no sentido da admissibilidade da detração do período de prisão cautelar em relação às penas restritivas de direitos, por exemplo, limitação de fim de semana e de prestação de serviços à comunidade, para evitar que o condenado que tenha recebido penas restritivas mais brandas tenha um tratamento mais rigoroso. A nova redação do Art. 44, § 4º., do Código Penal, reforça esta orientação na medida em que que determina a dedução do tempo cumprido da pena restritiva de direitos no cálculo da pena privativa de liberdade convertida em razão do descumprimento injustificado da pena restritiva – respeitado o saldo mínimo de 30 dias de reclusão ou detenção; Em relação ao critério do cômputo, segundo interpretação sistemática dos arts. 42, 46, § 3º, 55 do Código Penal e Art. 111 da LEP, em harmonia com o princípio constitucional da proporcionalidade, o juiz deve ser descontar ou compensar cada dia de prisão cautelar com cada dia de cumprimento de pena privativa de liberdade substituída. Inadmissível, entretanto, por ofensa ao princípio da proporcionalidade, a técnica de transformação em horas do tempo em que o paciente ficou provisoriamente preso, abatendo a cada hora de prisão provisória uma hora de prestação de serviços à comunidade, para fins de detração do tempo de prestação de serviços à comunidade a ser adimplido, pois ensejaria impunidade. Uma vez realizada a detração, então, o juiz das execuções substituirá cada dia da pena remanescente por uma hora de prestação de serviços à comunidade; Embora um setor doutrinário considera que a pena pecuniária não seria suscetível de detração pela impossibilidade de conversão da multa em pena privativa da liberdade, segundo a nova redação do Art. 51, do CP, consideramos admissível, por analogia in bonam partem, a detração (desconto) do tempo de prisão cautelar na pena de multa substitutiva ou originária imposta isoladamente na sentença, adotando-se o critério da equivalência de um dia de prisão em relação a cada dia-multa, com a redução do quantum de dias-multa. Este último critério é preferível desde a perspectiva do princípio constitucional da proporcionalidade entre castigo e pena e o princípio da igualdade (justiça material). Na hipótese em que a medida cautelar seja de distinta natureza (heterogênea) da pena imposta, é cabível não a detração, mas a compensação judicial reparadora – tal como previsto pelo Art. 59, do Código Penal Espanhol –, considerando-se executada a pena imposta naquela parte que estime compensada. Assim, no caso da pena de multa é justo considerar que a pena pecuniária já está cumprida ou compensada pelo tempo de prisão provisória anteriormente cumprida; Nos termos do § 2º do Art. 46 da Lei n. 12.594, de 18/01/2012, “em qualquer caso, o tempo de prisão cautelar não convertida em pena privativa de liberdade deve ser descontado do prazo de cumprimento da medida socioeducativa” previstas no Art. 112 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), ou seja, a prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, inserção em regime de semiliberdade, inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos, ou a internação em estabelecimento educacional; Conforme entendimento predominante na doutrina e na jurisprudência dos Tribunais, somente é possível a detração (cômputo) do período de prisão cautelar em processo distinto (no qual tenha ocorrido absolvição ou extinção da punibilidade), desde que o delito pelo qual o sentenciado cumpre pena tenha sido cometido em data anterior à segregação cautelar, evitando a criação de um crédito de pena, não cabendo o desconto quando a conduta delituosa pela qual houve a condenação tenha sido praticada posteriormente ao crime que acarretou a prisão cautelar; Portanto, inadmissível creditar-se ao réu, para fins de detração futura, o período de prisão provisória anterior ao fato criminoso que originou a condenação atual. Se fosse admissível a detração, o Estado concederia uma espécie de bônus ou ‘conta corrente’‘de liberdade com a Administração da Justiça, gerando uma impunidade de posteriores crimes que repugna a lógica e os fins preventivos da pena. É surrealista admitir a possibilidade de o réu creditar-se de tempo de prisão provisória para abater na pena relativa a crime que eventualmente venha a cometer. Motivos de prevenção criminal e de segurança pública excluem a extensão da detração neste caso para não gerar, em que tem um período de prisão preventiva sobrando, um ‘crédito’ ou ‘saldo positivo’ em sua metafórica ‘conta corrente’ de liberdade com a Administração da Justiça. Isso seria um fator criminógeno para agir criminosamente no futuro, pois o sujeito poderia delinquir sabendo de antemão que não sofreria uma pena pelo crime posterior e, portanto, sem o freio inibitório que representa a ameaça e imposição de uma pena. Isso poderia equivaler a uma compensação em pena futura como se como se fosse um convite a delinquir, gerando uma impunidade que repugna à lógica e aos fins preventivos da pena; Não obstante acertada em parte essa opinião, parece melhor especificar que somente se deveria excluir da detração as condenações por crimes cometidos com posterioridade à sentença absolutória. Assim, seria permitido o cômputo do período de prisão cautelar, desde que o crime seja anterior à data em que o réu teve conhecimento da sentença absolutória ou que tenha aplicado pena menor do que o período de prisão cautelar sofrida. Somente a partir desse momento pode existir o prognóstico ou cálculo de conveniência delitiva baseado na impunidade. A questão não consiste tanto em que os fatos sejam anteriores ou posteriores ao ingresso em prisão cautelar do imputado, mas sim de que não se trate de fatos posteriores à sentença transitada em julgado cuja pena deva ser descontada. Até este momento não há razão alguma para pensar que a prisão preventiva descontável funcione ou possa funcionar como uma espécie de direito de crédito. Portanto, é mais correto que a limitação da detração se refira a processos por fatos criminosos posteriores ao trânsito em julgado da sentença absolutória, porque até então não existe certeza sobre a existência de prisão preventiva descontável; A detração não incide sobre o período probatório da suspensão condicional da pena. Se porventura revogado o ‘sursis’, nenhum desconto terá o período de prova em razão de anterior tempo de prisão provisória; O período de prisão cautelar não pode ser descontado da pena concreta para redução do prazo prescricional, mas tão-somente para o cálculo de liquidação da pena. O Art. 113 do Código Penal, segundo a qual “a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena”, por não comportar interpretação extensiva nem analógica, restringe-se aos casos de evasão do condenado e/ou de revogação do livramento condicional, não se referindo ao período de prisão cautelar para efeito do cálculo da prescrição. Destarte, a contagem do prazo prescricional deve ser contado da pena integral concretamente fixada na sentença, e não com base no saldo restante da pena a cumprir; A jurisprudência predominante considera inadmissível computar o período em que o acusado permaneceu em liberdade provisória, mesmo que contenha restrições inerentes à essa medida de liberdade provisória (v. g., restrição ao direito de locomoção consistente na obrigação de comparecimento mensal a juízo), pois além de não se enquadrarem na definição expressa do artigo 42, do CP, não correspondem às hipóteses autorizadoras da analogia. A privação ou restrição ao direito de ir e vir que, por analogia ao disposto no artigo 42, do CP, autoriza a detração é aquela que decorre da execução de pena propriamente dita como, v. g., a prisão em regime aberto e as penas restritivas de direitos. Todavia, parece mais correto o entendimento de que na hipótese em que tenha sido imposta ao acusado medida restritiva da liberdade com severas restrições ao status libertatis de locomoção (proibição de ausentar-se da comarca, comparecimento período ao Juízo para assinar lista de presença) há de se efetuar a detração desse lapso temporal de liberdade com restrições, equiparável, mutatis mutandis, a uma pena restritiva de direitos de prisão domiciliar, como forma razoável de compensação reparatória em face dos gravames consequentes do castigo antecipado; Na hipótese de internamento provisório de adolescentes, quando houver interrupção, tal como ocorre no caso de evasão, rompe-se a unidade do internamento provisório de adolescente, de modo que não se desconta o tempo de internação provisória, por isso seria inconciliável com a natureza protetiva (e não punitiva) da medida socioeducativa, limitada no máximo e, não, no mínimo de sua duração, que deve ser a estritamente necessária) http://seer.ufrgs.br/index.php/redppc/article/view/52345
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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