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O direito de a defesa falar por último, sobretudo no momento culminante do processo penal - 21/09/2017
O direito de a defesa falar por último, sobretudo no momento culminante do processo penal (Não é incomum no curso do processo, após o oferecimento de memoriais escritos pela acusação e pela defesa – ou até mesmo no início do processo, após a defesa apresentar a sua reposta à acusação – o juiz abrir novas vistas à acusação, para que esta se manifesta acerca das teses de direito do imputado, sob a alegação de que se estaria a homenagear o contraditório; Ao proceder de tal modo, a última palavra, no processo, acaba sendo da acusação, violando-se, assim, o devido processo legal, frise-se, não só em sua vertente formal, mas material; Dada a lógica do sistema acusatório, em prol de um processo justo, não se pode, sobretudo após a apresentação de memorial final da defesa, abrir oportunidade para manifestação da acusação, mesmo sob a escusa de que o Ministério Público (ou acusador privado) teria que se manifestar acerca de eventual “preliminar” defensiva; Além de não ser o caso de se abrir novo prazo, tal possibilidade não encontra previsão normativa, eis que caberia à defesa a última palavra no processo, não havendo motivos para se abrirem novas vistas; No ponto, seguem as ponderações de Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró, expondo que “não pode haver inversão de apresentação das alegações finais, sob pena de evidente comprometimento de ampla defesa, com nulidade absoluta do processo. Da mesma forma, haverá nulidade se, após a defesa, manifestar-se o assistente de acusação”[7]; Como também afirma Antonio Scarance Fernandes: “a sequência dos atos internos de cada fase representa opção do legislador, embora deva levar em conta as diretrizes paradigmáticas procedimentais. Assim, tem de ser sempre assegurada à defesa atuação posterior à acusação (…) Para a validade do processo, a ordem das fases ou a ordem interna de cada fase devem ser respeitadas, não sendo aceitas inversões, o que ocasionaria, em regra, a nulidade do processo”[8] Discorrem Ada Pellegrini Grinover, Antonio Carlos de Araújo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco que quando “a exigência de determinada forma do ato jurídico visa a preservar interesses da ordem pública no processo e por isso quer o direito que o próprio juiz seja o primeiro guardião de sua inobservância. Trata-se, aqui, da nulidade absoluta, que por isso mesmo pode e deve ser decretada de-ofício, independentemente de provocação da parte interessada. (…) No processo penal dirá sempre com a ordem pública a formalidade concernente à defesa do acusado”[9]; Pela ótica constitucional, inquestionável se tratar a hipótese de nulidade absoluta, pois, “no processo penal há nulidade absoluta toda vez que for violada uma regra constitucional sobre o processo. (…) em tal contexto, a violação das garantias constitucionais não dará lugar a nulidades relativas. Ao contrário, acarretará a nulidade absoluta ou a inexistência do ato”[10]. Portanto, por esta doutrina, havendo vício processual que acarrete violação a direitos ou garantias fundamentais, sobretudo com reflexo à ampla defesa e ao devido processo, haverá nulidade absoluta[11]. Em tais casos, a prova do prejuízo é, em regra, desnecessária, pois este se mostra (quase que) automático e ínsito ao vício insanável, sendo que somente em casos muito excepcionais, de comprovação de ausência de prejuízo, poderia a invalidade ser afastada; Afinal, a atipicidade, nesses casos, segundo nos parece, atinge “o próprio interesse público de correta aplicação do direito”[12]. Assim, as nulidades absolutas, – por implicarem violação ao interesse público, (1) devem ser reconhecidas de ofício pelo juiz, independentemente de provocação da parte[13], pois estão em jogo valores indisponíveis; (2) o seu reconhecimento pode ocorrer a qualquer tempo, não havendo que se falar em preclusão[14]; (3) não há possibilidade de o ato ser convalidado[15], ou de o defeito ser sanado[16], inexistindo chance de a nulidade ser “curada”[17]; (4) o prejuízo é presumido[18], ou pressuposto, afirmando a doutrina que sequer se deveria cogitar dele[19], pois manifesto[20]; Ainda que por uma conjectura houvesse o ônus de provar um prejuízo, este resta mais que certificado, pois, (1) ao dar oportunidade para a acusação falar, o juiz demonstra que estaria em dúvida, sendo que tal estado deveria levar à decisão favorável ao acusado, em prol do favor rei; (2) assim, a manifestação ulterior da acusação, após o memorial final defensivo, poderia afastar o estado de dúvida do Juízo, residindo aí o prejuízo; (3) por fim, as alegações acusatórias, não raro, a pretexto de se manifestarem sobre questão preliminar, ou de direito, vêm reforçar o memorial final já anteriormente oferecido, gerando no magistrado a convicção de que a tese acusatória estaria correta, inclusive quanto às questões de mérito, acarretando, não raro, a prolação de uma sentença condenatória, que, inquestionavelmente, constitui a certidão do prejuízo; Ora, se a condenação, em si, nestes casos, não é um prejuízo, seria interessante perguntar, com Adauto Suannes, o que constituiria prejuízo: “Mais uma vez se repete um velho chavão: o processo em si (e a demora na decisão da causa) não representa prejuízo para o réu; a condenação não representa prejuízo para o réu; o cumprimento da pena não representa prejuízo para o réu. Que se haverá de entender, então, como prejuízo? Assim, de discurso em discurso, encerra-se o julgamento…”[21]; Quanto aos pontos listados acerca do prejuízo, mostra-se evidente que o fato de o juiz conferir prazo, frise-se, inexistente na lei, para a acusação se manifestar – justamente após a defesa final do acusado – demonstra que ele estaria em estado de dúvida, que deveria militar a favor da defesa. Ao sair deste estado de dúvida, após as asserções acusatórias, para decidir contra o interesse da defesa, fere-se, de morte, o devido processo e o favor rei; A questão posta corporifica o direito de a defesa falar por último, em processo penal, o qual se aplica ao longo de todo o procedimento persecutório penal, mas, sobretudo, no seu momento final culminante, como é o caso de apresentação de memoriais finais e mesmo quando da ordem das sustentações orais. Conforme ensinamentos de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, “a defesa deve, sempre, em qualquer circunstância, manifestar-se por último”[22]; A respeito do assunto, o Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de assentar: “O direito de a defesa falar por último decorre, aliás, do próprio sistema normativo como se vê, sem esforço, a diversos preceitos do Código de Processo Penal. As testemunhas da acusação são ouvidas antes das arroladas pela defesa (art. 396, caput). É conferida vista dos autos ao Ministério Público e, só depois, à defesa, para requerer diligências complementares (art. 499), bem como para apresentação de alegações finais (art. 500, incs. I e III). A defesa manifesta-se depois do Ministério Público ainda quando funcione como custos legis, o que ocorre nas ações penais de conhecimento, de natureza condenatória, de iniciativa privada: determina o art. 500, § 2.º, que o Ministério Público, nesses casos, tenha vista dos autos depois do querelante – e, portanto, antes do querelado. O próprio RISTF, no art. 132, § 5.º, tem previsão análoga à do art. 500, § 2.º, do CPP”[23]; Insta pontuar que é verdade que, em sede de resposta à acusação, tem-se flexibilizado a ordem do procedimento, admitindo-se que a acusação, excepcionalmente, venha a falar após a defesa, caso se alegue algum fato novo ou matéria preliminar ao recebimento da acusação; Entretanto, conforme consignado pelo próprio Supremo Tribunal Federal, tal possibilidade EM NADA, DE JEITO NENHUM, se aplica aos memoriais finais, dado que, neste último caso, tratando-se de momento derradeiro, isto é, culminante[24] do processo, a acusação terá sido a última a falar; Conforme bem consignou o Ministro Marco Aurélio: “o Juízo abriu vista ao Ministério Público para pronunciar-se quanto à sequência, ou não, da ação penal. Descabe, na espécie, transportar para tal fase a ordem imperiosa alusiva às alegações finais, quando, aqui sim, considerado até mesmo precedente de minha lavra, citado na inicial – Habeas Corpus nº 76.953/MT –, é impossível a inversão da ordem prevista em lei, ouvindo-se, após apresentação das alegações finais pela defesa, o Ministério Público”[25]; Nesse mesmo diapasão, conforme o Supremo Tribunal Federal anteriormente já havia posto, a possibilidade de o Ministério Público falar após a defesa – ainda que se trate de uma breve incursão – corporifica vício grave, que salta aos olhos, sendo o prejuízo daqueles de ordem manifesta, facilmente constatável com a condenação: “As alegações finais da defesa foram apresentadas em 23 de fevereiro de 1995 (folha 796 dos autos da ação penal, apenso III). Pois bem, após tal fato, abriu-se vista ao Ministério Público (folha 801), que, a par de haver revelado que apresentara alegações finais em 15 de setembro de 1994, ou seja, em data anterior às alegações da defesa como imposto pelo arcabouço normativo, acabou por fazer acompanhar tal peça de novo arrazoado (folha 803 à 805). Aqui, sim, inobservou-se a ordem natural da apresentação, considerado não só o texto do Código de Processo Penal – artigo 500 -, como também a própria Lei n.º 8.038/90 – à altura da apresentação das alegações, já aplicável à espécie em face da vigência da Lei nº 8.658/93. Nem se diga que o Colegiado não levou em conta a manifestação do Ministério Público. A assertiva implica presumir não o ordinário, o que normalmente ocorre, mas o extraordinário. O Colegiado, ao julgar a ação penal e condenar o Paciente, defrontou-se com o processo como um grande todo e, portanto, há de ter sopesado as peças elaboradas pelo Estado-acusador e pela defesa. O vício salta aos olhos, decorrendo o prejuízo da circunstância de se haver chegado, em processo no qual não se respeitou a organicidade importa por lei, à condenação do Paciente. Nas normas aplicáveis à espécie estabeleceu-se uma ordem de apresentação das alegações. Desta forma, se previsto que a defesa deve falar por último, como ocorre de uma forma, geral no processo penal, é porque o fato tem inegável importância. O inconformismo demonstrado na inicial deste habeas procede”[26]; Tamanha é a importância do direito que o imputado tem a falar por último, no curso do processo penal, que o Supremo Tribunal Federal, adotando as ponderações do Ministro Schietti Cruz, em Dissertação de Mestrado na USP, sustentou, que, também em âmbito recursal, “o acusado, independentemente da sua posição contingencial (recorrente ou recorrido) durante o processamento do recurso, deve ter sempre assegurada a palavra por último, ou, ao menos, após a intervenção oral do acusador, enquanto exteriorização concreta do princípio do favor defensionis. Isso porque, considerando-se a ação penal em sua inteireza, e não apenas em suas fases procedimentais estanques, o acusado estará sempre na posição defensiva, rebatendo a imputação que lhe foi endereçada pelo órgão da acusação, já que, sendo uma a relação processual penal, o conflito entre o direito de punir do Estado e o direito à liberdade do acusado permanece íntegro no segundo grau de jurisdição. {…} Ainda que, portanto, o acusado venha a ser o autor do recurso, continuará sendo ele o réu da ação penal, com todo o interesse em perseverar na tentativa de expor suas razões fático-jurídicas e de demonstrar ao tribunal ad quem o desacerto da tese acusatória e da sentença que lhe foi desfavorável”[27]; Como costuma afirmar o Ministro Marco Aurélio, nas sessões de julgamento, presume-se, em regra, o que ordinariamente acontece; Pressupondo-se que o devido processo não foi instituído inutilmente (e não o foi, dado que, neste ponto, o direito a falar por último corporifica mandamento da ampla defesa, prevista constitucionalmente) e que o procedimento instituído serve a alguma finalidade reputada relevante pelo e para o ordenamento, não é difícil concluir que o vício deva ter frustrado algum escopo caro ao Estado Democrático de Direito, acarretando nulidade; Afinal, nunca é demais lembrar, “se há um modelo ou uma forma prevista em lei, que foi desrespeitada, o normal é que tal atipicidade gere prejuízo”[28]). http://emporiododireito.com.br/para-evitar-a-fadiga-em-se-decretar-uma-nulidade-que-poderia-ser-evitada-nada-melhor-que-seguir-o-devido-processo-ou-o-direito-de-a-defesa-falar-por-ultimo-sobretudo-no-momento-culminante-do-proces/
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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