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O direito a defesa técnica efetiva como garantia do acusado em um processo penal constitucional - 08/09/2017
O direito a defesa técnica efetiva como garantia do acusado em um processo penal constitucional (Garantia fundamental a um processo constitucional e democrático, o Direito de Defesa teve sua positivação na Convenção Americana de Direitos Humanos: Artigo 8. Garantias judiciais. 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: c. concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa; d. direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor; e. direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei; f. direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos; Expresso no 10º axioma de Ferrajoli[2], nulla probatio sine defensione, o direito de defesa, abarcando o contraditório e a ampla-defesa, trata de uma garantia processual do acusado. A ausência desta garantia anula todo o restante do procedimento[3], bem como a ausência de qualquer outra garantia igualmente resultaria[4]; Em nosso ordenamento jurídico o Direito a Defesa está representado, especialmente, pelos Princípios da Ampla Defesa e do Contraditório, esculpidos no Art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Consequências do Direito De Defesa, o contraditório e a ampla defesa objetivam o conhecimento dos acontecimentos processuais e a possibilidade de participação destes; Essencial ao contraditório é a necessidade de informação e, em contrapartida, a possibilidade de reação. Em outras palavras, a partir do conhecimento da acusação pela citação, dar-se-ia ao acusado a oportunidade de se defender, apresentar provas e participar efetivamente dos demais atos processuais; Contudo, para que se configure o contraditório em um modelo constitucional de processo não é satisfatório considerar a participação da parte apenas pela oportunidade de se manifestar, é fundamentalmente necessário que ela tenha condições para influenciar a decisão do magistrado. É preciso sobrepor a concepção de um contraditório estático, definido pela simples oportunidade de manifestação processual às partes, nas palavras de THEODORO JR., a “bilateralidade da audiência das partes durante a sucessão dos atos do processo”; Necessita-se trabalhar a concepção de um contraditório dinâmico para que este seja imbuído de efetividade ou “poder de influência”. Como explica Fredie Didier Jr.: Não adianta permitir que a parte, simplesmente, participe do processo; que ela seja ouvida. Apenas isso não é o suficiente para que se efetive o principio do contraditório. É necessário que se permita que ela seja ouvida, é claro, mas em condições de poder influenciar a decisão do magistrado. Se não for conferida a possibilidade de a parte influenciar a decisão do magistrado – e isso é poder de influência, poder de interferir na decisão do magistrado, interferir com argumentos, interferir com ideias, com fatos novos, com argumentos jurídicos novos; se ela não puder fazer isso, a garantia do contraditório estará ferida. É fundamental perceber isso: o contraditório não se implementa, pura e simplesmente, com a ouvida, com a participação; exige-se a participação com a possibilidade, conferida à parte, de influenciar no conteúdo da decisão; Sobre o tema, Scarance acrescenta: No processo penal é necessário que a informação e a possibilidade de reação permitam um contraditório pleno e efetivo. Pleno porque se exige sua observância durante todo o desenrolar da causa, até seu encerramento. Efetivo porque não é suficiente dar à parte a possibilidade formal de se pronunciar sobre os atos da parte contrária, sendo imprescindível proporcionar-lhe os meios para que tenha condições reais de contrariá-los; O fundamento de uma pretensão manifestada pela parte gera um ponto. Este ponto, passa então a ser um possível objeto de discussão entre as partes e, quando há controvérsia, ele se converte em questão. Os argumentos são formados em torno das questões abordadas no processo. É clara a lição de Ronaldo Brêtas: Pois bem, tomando-se por base a doutrina de Carnelutti, ponto é o fundamento da pretensão ou da defesa que surge induvidoso ou incontroverso no processo. Quando as partes estabelecem discussão (controvérsia) em torno do ponto, este se converte em questão. Logo, para Carnelutti, questão é todo ponto controvertido ou duvidoso (de fato, de direito processual ou de direito material) que desponta no processo, objeto da discussão das partes e da decisão que será proferida; É preciso que o desenvolvimento do contraditório seja abalizado de argumentos e contra-argumentos que fornecem as justificativas ou a base para as razões da decisão. A fundamentação da decisão, portanto, é o produto da atividade argumentativa construída em contraditório pelas partes, em razão das questões discutidas no iter procedimental. Novamente utilizamos os ensinos de Brêtas: No processo, as razões de justificação (argumentos) das partes, envolvendo as razões da discussão (questões), produzidas em contraditório, constituirão base para as razões da decisão, e aí encontramos a essência do dever de fundamentação, permitindo a geração de um pronunciamento decisório participado e democrático; A Ampla-Defesa é subdividida em defesa técnica e pessoal. Sendo que a autodefesa possui um caráter bipartido, em positiva e negativa. A defesa pessoal positiva permite ao acusado a praticar atos do processo, participando de acareações, perícias etc. A autodefesa pessoal negativa é o direito do acusado de se recusar a participar de qualquer ato de probatório sem ter nenhum prejuízo em razão da sua recusa, sendo previsto expressamente no Art. 8.2, g, da Convenção Americana de Direitos Humanos[11], no Art. 5º, LXIII[12], da Constituição Federal, e no Art. 186[13] do Código de Processo Penal; A defesa técnica garante ao acusado a presença e atuação de um defensor em todos os atos do processo, principalmente naqueles referentes a produção de prova. Portanto, a defesa técnica não é a simples presença do defensor nos atos processuais. Vez que sua presença sem atuação é o mesmo que a sua inexistência, em outras palavras, a defesa técnica não pode ser presumida pela simples formalidade do comparecimento do defensor; Ademais, a insuficiente defesa técnica impede o exercício pleno do contraditório, vez que não são realizados contra-argumentos e discussão dos pontos e teses da acusação; O Código de Processo Penal determina a Defesa Técnica em seus artigos 261 e 263; Nossos tribunais vez ou outra anulam julgamentos por considerarem que o réu estava indefeso, mesmo tendo advogado constituído. A falta da defesa constitui nulidade absoluta no processo penal (súmula 523 do STF) e a sua deficiência poderá anular quando evidenciado o prejuízo. A defesa deficiente, precária, débil ou inepta equivale à sua ausência, é pior, porque mascara a própria defesa. Por tudo, é que a defesa técnica não pode ser cerceada ou constrangida. Não é sem razão que a defesa técnica é apresentada como pressuposto processual de validade; Conclui-se, portanto, que a defesa técnica não se limita ao preenchimento da formalidade da presença do defensor, mas necessita e garante ao acusado que seu patrono irá agir efetivamente. A falta de defesa plena macula todo o processo penal, pois viola os Princípios Constitucionais da Ampla Defesa e do Contraditório, além das Garantias Processuais inerentes ao indivíduo, conforme a Convenção Americana de Direitos Humanos; A Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal possui a seguinte redação: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu; Diante da clara incompatibilidade da Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal com a Constituição da República Federativa do Brasil e com a Convenção Americana de Direitos Humanos, a ausência do exercício pleno da defesa é causa incontestável de nulidade processual. É importante destacar o comentário de Leonardo Yarochewsky: A defesa técnica deve ser exercida por um advogado criminal, com conhecimento técnico-jurídico e com o devido preparo para se pôr em defesa da liberdade alheia. Como salientam os processualistas RUBENS R. R. CASARA e ANTONIO PEDRO MELCHIOR, de nada valeria “alçar a defesa a um dos pilares estruturais do processo penal democrático se, na prática, ela for entregue a profissionais despreparados e/ou pouco combativos”.[19]). http://emporiododireito.com.br/o-direito-a-defesa-tecnica-efetiva-como-garantia-do-acusado-em-um-processo-penal-constitucional-por-andre-goncalves-teixeira/
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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