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O acesso às mensagens armazenadas em softwares de comunicação de smartphones, frente ao direito à intimidade - 26/06/2018
O acesso às mensagens armazenadas em softwares de comunicação de smartphones, frente ao direito à intimidade (HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. DECRETAÇÃO FUNDAMENTADA EM DADOS DO APLICATIVO WHATSAPP. QUEBRA DE SIGILO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA ILÍCITA. ILEGALIDADE RECONHECIDA. Os dados de comunicação eletrônica pelo aplicativo WhatsApp, realizada de forma privada, estão acobertados pelo sigilo, permitindo a coleta para a investigação de fato criminoso, mediante autorização judicial específica e fundamentada, cedendo à regra constitucional da inviolabilidade, assegurada pelo Art. 5º, incisos X e XII, da Carta da Republica, pelo que a inobservância faz com que a prova produzida seja considerada ilícita, trazendo como consequência o seu desentranhamento. ORDEM CONCEDIDA (TJ-GO - HABEAS-CORPUS: 01916920920168090000, Relator: DES. LUIZ CLAUDIO VEIGA BRAGA, Data de Julgamento: 12/07/2016, 2A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2101 de 31/08/2016); RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DECISÃO DE REJEIÇÃO DE DENÚNCIA. REQUISITÓRIO MINISTERIAL COM BASE EM CONVERSAS PELO APLICATIVO DE REDE SOCIAL WHATSAPP. QUEBRA DE SIGILO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA ILÍCITA. INVIABILIDADE DA INICIAL ACUSATÓRIA. Os dados de comunicação eletrônica pelo aplicativo WhatsApp, realizada de forma privada, estão acobertados pelo sigilo, permitindo a coleta para a investigação de fato criminoso, mediante autorização judicial específica e fundamentada, cedendo à regra constitucional da inviolabilidade, assegurada pelo Art. 5º, incisos X e XII, da Carta da Republica, pelo que a inobservância faz com que os elementos de prova produzidos sejam considerados ilícitos, trazendo como consequência a rejeição da denúncia neles assentada, por ausência de justa causa. RECURSO DESPROVIDO (TJ-GO - RSE: 03478184720168090175, Relator: DES. LUIZ CLAUDIO VEIGA BRAGA, Data de Julgamento: 13/06/2017, 2A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2318 de 31/07/2017); PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ACESSO DE MENSAGENS DE TEXTO VIA WHATSAPP. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. ART. 5º, X E XII, DA CF. ART. 7º DA LEI N. 12.965/2014. NULIDADE. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO. 1. A Constituição Federal de 1988 prevê como garantias ao cidadão a inviolabilidade da intimidade, do sigilo de correspondência, dados e comunicações telefônicas, salvo ordem judicial. 2. A Lei n. 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da Internet, em seu Art. 7º, assegura aos usuários os direitos para o uso da internet no Brasil, entre eles, o da inviolabilidade da intimidade e da vida privada, do sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, bem como de suas comunicações privadas armazenadas. 3. A quebra do sigilo do correio eletrônico somente pode ser decretada, elidindo a proteção ao direito, diante dos requisitos próprios de cautelaridade que a justifiquem idoneamente, desaguando em um quadro de imprescindibilidade da providência. (HC 315.220/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 09/10/2015). 4. Com o avanço tecnológico, o aparelho celular deixou de ser apenas um instrumento de comunicação interpessoal. Hoje, é possível ter acesso a diversas funções, entre elas, a verificação de mensagens escritas ou audível, de correspondência eletrônica, e de outros aplicativos que possibilitam a comunicação por meio de troca de dados de forma similar à telefonia convencional. 5. Por se encontrar em situação similar às conversas mantidas por e-mail, cujo acesso é exigido prévia ordem judicial, a obtenção de conversas mantidas pelo programa whatsapp, sem a devida autorização judicial, revela-se ilegal. 6. Recurso em habeas corpus provido para declarar nula as provas obtidas no celular do recorrente sem autorização judicial, determinando que seja desentranhado, envelopado, lacrado e entregue ao denunciado do material decorrente da medida (STJ - RHC: 75055 DF 2016/0219888-7, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 21/03/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/03/2017); PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA A PERÍCIA NO CELULAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial. 2. Recurso ordinário em habeas corpus provido, para declarar a nulidade das provas obtidas no celular do paciente sem autorização judicial, cujo produto deve ser desentranhado dos autos (STJ - RHC: 51531 RO 2014/0232367-7, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 19/04/2016, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/05/2016); Por oportuno, creio ser importante transcrever trecho do voto da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, quando do julgamento do RHC nº 51.531 – RO, a qual reconheceu que, em regra, os dados contidos no telefone celular de qualquer pessoa está relacionado a sua intimidade e, portanto, salvo em casos excepcionais, como por exemplo aqueles amparados pela necessidade de urgência na adoção de alguma medida, o procedimento de análise dos dados do celular requer prévia autorização judicial. Segue abaixo os dizeres da nobre julgadora: Não descarto, de forma absoluta, que, a depender do caso concreto, caso a demora na obtenção de um mandado judicial pudesse trazer prejuízos concretos à investigação ou especialmente à vítima do delito, mostre-se possível admitir a validade da prova colhida através do acesso imediato aos dados do aparelho celular. Imagine-se, por exemplo, um caso de extorsão mediante sequestro, em que a polícia encontre aparelhos celulares em um cativeiro recém abandonado: o acesso incontinenti aos dados ali mantidos pode ser decisivo para a libertação do sequestrado. Não se encontra no caso dos autos, entretanto, nenhum argumento que pudesse justificar a urgência, em caráter excepcional, no acesso imediato das autoridades policiais aos dados armazenados no aparelho celular. Pelo contrário, o que transparece é que não haveria prejuízo nenhum às investigações se o aparelho celular fosse imediatamente apreendido – medida perfeitamente válida, nos termos dos incisos II e III do artigo 6º do CPP – e, apenas posteriormente, em deferência ao direito fundamental à intimidade do investigado, fosse requerida judicialmente a quebra do sigilo dos dados nele armazenados. Com isso, seriam observados, em medida proporcional, os interesses constitucionais envolvidos, isto é, o direito difuso à segurança pública (artigo 144) e o direito fundamental à intimidade (artigo 5º, X). Diante da situação concreta posta no presente recurso, para a validade da obtenção dos dados caberia às autoridades policiais realizar imediatamente a apreensão do aparelho e postular ao Poder Judiciário, subsequentemente, a quebra de sigilo dos dados armazenados no aparelho celular. Não tendo assim procedido, a prova foi obtida de modo inválido, devendo ser desentranhada dos autos, nos termos do artigo 157 do Código de Processo Penal; Por fim, cabe destacar que o precedente do STF citado pela 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na decisão proferida no julgamento do HC 21470261220168260000, a bem da verdade, não se relaciona com os casos em apreço, isso porque no julgamento do HC 91.867/PA, cuja relatoria foi do Ministro Gilmar Mendes, a análise recaia no fato de que os policiais teriam analisado a relação dos números dos telefones das últimas chamadas recebidas e realizadas pelo custodiado e, portanto, não se refere a análise de mensagens trocadas por software de comunicação via internet. Tal situação fica evidente no trecho da decisão abaixo transcrito: (...) 2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial - violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial. 2.1 Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação (...)(HC 91.867/PA, rel. Min. GILMAR MENDES, 2ª T., J. 24.4.2012); Assim, temos que a decisão proferida pelo STF no julgamento do HC 91.867/PA foi erroneamente utilizada como parâmetro e suporte da decisão proferida pelo 9ª Câmara do TJ/SP) https://jus.com.br/artigos/65639/o-acesso-as-mensagens-armazenadas-em-softwares-de-comunicacao-de-smartphones-frente-ao-direito-a-intimidade
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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