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Não há previsão legal para afastar parlamentar cautelarmente - 14/10/2017
Não há previsão legal para afastar parlamentar cautelarmente (Os defensores da incidência dessas cautelares argumentam no sentido de que tais providências judiciais não se confundem com a prisão e, portanto, não têm regramento constitucional específico em relação aos Congressistas; Em nossa ordem jurídica, ressalvada a prisão temporária, as medidas cautelares pessoais, todas, estão ligadas à prisão preventiva por uma ordem sistemática e lógico-jurídica. Ora são dadas em substituição (sucedâneo) a esta modalidade de prisão (como a prisão domiciliar substitutiva), ora perdem a eficácia se não estiverem ancoradas em seus requisitos (caso da prisão em flagrante), ora haurem a sua condição de possibilidade a partir de potencial aplicação (caso das demais medidas cautelares). As medidas cautelares, assim, orbitam a prisão preventiva; As medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal constituem limitação da esfera de liberdade de um investigado ou acusado determinada pelo juiz competente. A exequibilidade da medida cautelar é assegurada somente pela existência da sanção prevista expressamente no artigo 282, § 4º, do Código de Processo Penal, consistente na conversão da medida cautelar em prisão preventiva; Para os investigados em geral, o descumprimento de medida cautelar é uma das causas de decretação de prisão preventiva – uma hipótese outra, além daquelas previstas no Art. 312 do Código. É a partir desta premissa exegética que se devem situar as medidas cautelares do Art. 319 do CPP – o que importa em reconhecer o seu caráter acessório em relação à prisão preventiva, como homenagem do legislador ao princípio da vedação de excesso em matéria penal; Os parlamentares, contudo, não podem sofrer prisão preventiva, e isso por força de determinação constitucional expressa. A medida cautelar diversa da prisão se revela, assim, como acessório, ao qual se estende a proibição quanto à medida principal. Conforme o comezinho brocardo, accessorium sequitur principale; Em outras palavras, não haveria sentido em atribuir validade a medidas cautelares cujo fundamento mesmo de exequibilidade, em caso de descumprimento, não pode ser manejado em face de seu destinatário. Não pode o direito retirar com uma mão aquilo que deu com a outra; Cuida-se de uma incongruência lógica e jurídica grave. Há muito a doutrina do direito reconhece que a norma jurídica sem a cominação de efeito em seu preceito primário (sanção) não pode existir. Em reforço, note-se que o disposto no § 6º do artigo 282 do Código de Processo Penal estabelece que “a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (Art. 319)”; Ora, só se substitui aquilo que de que se tem posse. Se a própria preventiva está fora do alcance do Poder Judiciário, no caso dos membros do Congresso Nacional, é evidente que descabe falar em sua substituição por medida cautelar; Desse modo, a melhor interpretação da imunidade parlamentar contra a prisão (freedom from arrest), em leitura estritamente legal e em vista da unidade lógica da matéria, é a de que aos parlamentares não se pode aplicar medida cautelar pessoal penal, porque: i) impossível a substituição da prisão preventiva por tais medidas (Art. 282, § 6º); ii) não permitida ulterior conversão das cautelares, em caso de descumprimento, em prisão preventiva (Art. 282, § 4º); Há, ainda, uma razão de ordem histórico-teleológica a dar suporte a essa conclusão. Toda a literatura que trata do Estatuto do Congressista assevera que as imunidades parlamentares, tanto a formal quanto a material, se prestam a assegurar o exercício livre e desimpedido do mandato parlamentar outorgado pelo povo; Em síntese: a garantia do Art. 53, § 2º, da Constituição da República se impõe contra a aplicação de prisão ou de qualquer outra medida de caráter pessoal que venha a impor limitações à esfera de liberdade do parlamentar, porque a finalidade da disposição constitucional é a preservação do mandato e da plena liberdade de seu exercício; A proteção ao pleno exercício do mandato é corroborada pelas normas constitucionais que permitem à respectiva Casa Legislativa sustar o andamento de eventual ação penal em razão de recebimento de denúncia contra Senador ou Deputado (Art. 53, § 3º) e deliberar sobre a perda do mandato, caso o parlamentar sofra condenação criminal em sentença transitada em julgado (Art. 55, VI e § 2º); Por mais essa razão, é descabida a aplicação de medidas cautelares penais aos membros do Congresso Nacional no curso do mandato, salvo a hipótese constitucional de flagrante delito por crime inafiançável — quando, então, o STF decidirá, em vista do caso concreto, sobre a necessidade de preventiva ou sobre a fixação de cautelares outras; A previsão constitucional da imunidade processual parlamentar é garantia indispensável ao livre e pleno desempenho da atividade parlamentar, vinculada ao cargo ocupado e não à pessoa do parlamentar. Trata-se de instituto jurídico de natureza intuitu funcionae — e não intuitu personae, produzindo efeitos desde a expedição do diploma, nos termos do disposto no Art. 53, § 1º, da Constituição Federal; As hipóteses de cassação ou perda de mandato parlamentar devem ser arrimadas na Constituição da República — ainda que a Constituição possa autorizar alguma atividade supletiva dos Regimentos Internos, neste particular.[1] Não há, por seu turno, previsão constitucional de suspensão de mandato.[2]; Como afirmou o relator na Ação Cautelar 4.327, além da ausência de autorização constitucional, não há sequer previsão de afastamento de mandato para parlamentares no Código de Processo Penal. A cautelar de suspensão de função pública evidentemente não poderia ser aplicada aos membros do Congresso Nacional, cujo regime jurídico é específico e de estatura constitucional; A conclusão ganha ainda mais força quando se recorda que a Constituição não autoriza a perda automática de mandato em caso algum. Mesmo quando há condenação judicial transitada em julgado, é preciso uma declaração da Casa Parlamentar, observados a ampla defesa e o contraditório, para que o membro do Congresso Nacional perca o mandato; Além disso, não pode haver poder geral de cautela em matéria de fixação de medidas cautelares pessoais – justamente em homenagem aos princípios da taxatividade e da legalidade penal, tão frequentemente desprezados nesta quadra histórica; Quanto à imunidade material, importa ressaltar que a atividade legislativa constitui o próprio núcleo essencial da imunidade material parlamentar. São competências do Congresso Nacional dispor sobre anistia (Art. 48, inc. VIII, da Constituição da República) e sobre direito penal (donde se inclui a repressão ao abuso de autoridade); Mais uma vez, recorre-se à legalidade penal, porque esta é a única pauta hermenêutica admissível vis-à-vis os direitos e garantias fundamentais dos investigados: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”; A pretensão de enquadramento de atos legislativos e parlamentares stricto sensu no delito de obstrução de investigação de infração penal de organização criminosa, resulta em violação à liberdade da atividade legislativa; Pelas razões expostas, entende-se que: - Não tem cabimento a aplicação de medidas cautelares penais de natureza pessoal em face de membros do Congresso Nacional, salvo na hipótese de serem fixadas como substituição à prisão em flagrante delito por crime inafiançável, nos termos do Art. 53, § 2º, da Constituição da República. — A imposição de medida cautelar a membro do Congresso Nacional constitui ato inconstitucional, na medida em que agride ao disposto no Art. 53 da Constituição da República, em especial quanto à cláusula de vedação de prisão – cuja escorreita interpretação abarca a vedação de medidas cautelares no escopo da proteção constitucional à plena liberdade do exercício do mandato parlamentar. — Ademais, a imposição de medida cautelar a pessoa que não pode ser sujeita à prisão preventiva constitui clara violação da unidade sistemática do Código de Processo Penal, especialmente em virtude do disposto no Art. 282, §§ 4º e 6º da Lei Processual Penal. — Não há previsão legal específica de medida cautelar de afastamento ou suspensão de mandato parlamentar. O mandato parlamentar jamais pode ser suspenso por ato do Poder Judiciário. É o que se extrai, por analogia, do disposto no Art. 55 da Constituição da República.). https://www.conjur.com.br/2017-out-14/hugo-kalil-nao-previsao-afastar-parlamentar-cautelarmente?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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