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Não há consenso se repasse de salário a deputado é crime, improbidade ou nada - 24/01/2019
Não há consenso se repasse de salário a deputado é crime, improbidade ou nada (O Ministério Público do Rio de Janeiro suspeita que os funcionários dos gabinetes de 27 deputados estaduais, incluindo os do senador eleito Flávio Bolsonaro (PSL), devolviam parte dos salários aos parlamentares, numa operação conhecida como “rachadinha”; Mas não há consenso sobre o enquadramento da conduta desses deputados. Alguns especialistas ouvidos pela ConJur afirmam que a apropriação dos salários dos assessores configura o delito de peculato-desvio. Outros dizem que o ato se enquadra em corrupção passiva ou concussão. Porém, há quem avalie que o repasse dos vencimentos não é crime, mas ato de improbidade administrativa. E ainda existem profissionais do Direito que creem que a medida é imoral, mas não passível de punições, uma vez que se trata de negociação entre particulares; Cinco deles opinaram que o ato configuraria o crime de peculato-desvio. De acordo com o artigo 312 do Código Penal, pratica este delito, sujeito à pena de 2 a 12 anos de reclusão, o funcionário público que desvia, em proveito próprio ou alheio, dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo; Um criminalista e professor de Direito Processual Penal destaca que o Ministério Público costuma considerar que há peculato-desvio quando o deputado fica com os vencimentos de seus funcionários; O delegado de Polícia Civil de São Paulo Lucas Neuhauser Magalhães vai nessa mesma linha. “Pode ser um peculato, porque se pode entender que, de alguma forma, ele está desviando uma verba pública em proveito próprio, uma verba que não seria relacionada às funções dele”; Já o advogado Fernando Augusto Fernandes ressalta que, em tese, a conduta pode configurar o crime do artigo 312 do Código Penal; O patrimônio é um bem jurídico disponível. Em tese, isso significa que os ganhos de alguém poderiam ser doados como ele quisesse, sem que isso constituísse um ilícito criminal. Porém, o repasse de salários a deputados não é espontâneo, declara o professor de Direito Penal da PUC-RS Fabio Roberto D'Avila; “Não é isso, todavia, o que se tem em casos como o ora narrado. Não se trata de uma doação ou disponibilização eventual e verdadeiramente ‘livre’, mas de algo sistemático, como pressuposto para a manutenção de uma dada posição, e tendo como beneficiário um funcionário público; Nesses casos, diz o professor, pode haver o crime de concussão (artigo 316 do Código Penal, pena de 2 a 8 anos de reclusão) - quando o funcionário publico exige, para si ou para outro, em razão de sua função, uma vantagem indevida. Outra possibilidade é o delito de corrupção passiva (artigo 317 do Código Penal, pena de 2 a 12 anos de reclusão) – se o servidor solicita, para si ou para terceiros, uma vantagem indevida; O delegado Lucas Magalhães também analisa que, dependendo do caso, é possível acusar os parlamentares de corrupção passiva e concussão. No caso deste último delito, isso ocorreria quando o deputado fizesse uma exigência para seu funcionário do tipo “se você não rachar comigo, não trabalha aqui”; Sete dos especialistas ouvidos pela ConJur consideram que a “rachadinha” é ato de improbidade administrativa – sendo que três entendem que esse é o único enquadramento possível da conduta (outros quatro avaliam que ela também pode configurar crimes como peculato, corrupção passiva e concussão); Um ministro do Supremo Tribunal Federal opina que o suposto repasse de salários dos funcionários a Flávio Bolsonaro é ato de improbidade administrativa, mas não delito penal, como peculato; Da mesma forma, o advogado Davi Tangerino diz que a conduta é ato de improbidade, mas não peculato; “A lógica do peculato-desvio é a seguinte: o sujeito tem o bem e o desvia para outro fim. Nesse caso, era o salário, e ele [assessor] devolvia para o parlamentar. Então ele recebeu o salário a justo título. Ele efetivamente tinha um emprego. Existem precedentes dos tribunais superiores dizendo que um funcionário fantasma não é peculato por si só. É improbidade. O bem desviado, que é o salário, o assessor recebeu, ainda que, substantivamente de maneira errada, mas ele foi confiado a título de salário. Então eu tenho uma certa dificuldade de enquadrar [a conduta] no peculato. Mas improbidade administrativa, pelo menos em tese, é muito tranqüilo de se enquadrar”, analisa Tangerino; Fabio D'Avila e Lucas Magalhães ressaltam que a “rachadinha” é um ato de improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito – tipo previsto no artigo 9º e incisos da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992); Mais especificamente, o delegado diz que a medida se encaixa no artigo 9º, IX, da norma: “perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza”; Magalhães acredita que a devolução de salários também pode configurar ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao erário. No caso, a conduta descrita no artigo 10, XI, da Lei de Improbidade Administrativa: “liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular”; Dois especialistas consultados pela ConJur pensam que a doação de salários a parlamentares não é nem crime nem ato de improbidade administrativa; Um deles afirma que se trata de uma mera negociação entre particulares. A seu ver, um servidor doar seus vencimentos a alguém “pode ser a coisa mais imoral do mundo, mas crime não é”; Outro criminalista e professor de Direito Processual Penal entende ser possível usar a tese de que o salário pertence ao funcionário. Portanto, é privado, e não público, e ele pode fazer o que quiser com a verba. Assim, não haveria crime; Contudo, esse advogado ressalta que, se o servidor for obrigado a repassar os valores, estará configurado o peculato) https://www.conjur.com.br/2019-jan-23/nao-consenso-enquadramento-repasse-salario-deputado?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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