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Lei nº 13.718-2018 - importunação sexual e pornografia de vingança - 26/09/2018
Lei nº 13.718-2018 - importunação sexual e pornografia de vingança (Foi publicada no dia 25 de setembro de 2018 a Lei n. 13.718, que altera dispositivos concernentes aos crimes contra a liberdade sexual e contra vulneráveis, além de criar novos tipos penais; Acerca dos novos tipos penais, foram criados os artigos 215-A e 218-C. O primeiro cuida da figura que, no projeto do novo Código Penal (PLS n. 236/2012), em trâmite no Congresso Nacional, receberia o nome de molestamento sexual (Art. 182 do PLS), mas que, no Art. 215-A, passou a se chamar importunação sexual; Trata-se da conduta de “praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro”, à qual é cominada pena de reclusão, de um a cinco anos, se o fato não constitui crime mais grave; Se o dolo do agente não é o de praticar o crime “contra” a vítima, mas esta é atingida por descuido ou acidente, não se caracteriza o crime do Art. 215-A. O sujeito que, v. g., se masturba em um coletivo sem a intenção de ejacular sobre ninguém, mas cujo esperma acaba respingando em outrem, pratica crime diverso (possivelmente, ato obsceno, mas para quem advoga a inconstitucionalidade do delito, a conduta é atípica); Aliás, o crime de importunação exige um especial fim de agir, qual seja, a intenção de satisfazer a lascívia própria ou de terceiro. Essa intenção abrange o fato de a conduta ser praticada “contra” a vítima. Em outras palavras, essa é a forma através da qual o agente alcança a satisfação da lascívia; Falecendo a intenção, o crime muda, ou deixa de existir. Exemplificando: o agente que, num rompante, levanta a saia de uma mulher para humilhá-la em público, pratica injúria real (Art. 140, § 2º, CP), não importunação, ainda que eventualmente revele sua nudez; Sendo um tipo penal expressamente subsidiário, o Art. 215-A também não resolve a antiga discussão sobre quais são os atos libidinosos aptos à caracterização do estupro; Pensamos que o Art. 213 do CP exige a interpretação analógica: só podem ser considerados atos libidinosos caracterizadores do estupro aqueles tão reprováveis – ou mais reprováveis – que a conjunção carnal. Ou seja, carícias, beijos, o ato de desnudar e outros não integrariam o âmbito do Art. 213 (desde a reforma promovida pela Lei n. 12.015, frise-se); Todavia, poderiam se subsumir ao atual Art. 215-A. Entretanto, a questão não é pacífica – basta a referência à posição do STJ sobre a contemplação lasciva (RHC n. 70.976-MS) – e nem nos parece que o novo dispositivo solucione a celeuma. Novamente, é preferível a redação do Art. 182 do Projeto, que limita o estupro aos casos de sexo vaginal, oral e anal, transformando as demais hipóteses em molestamento sexual; O segundo tipo penal criado pela nova lei foi inculcado no recém-criado Art. 218-C, CP, com a seguinte redação: Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio – inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática –, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia: Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave; Trata-se de incriminação semelhante aos arts. 241 e 241-A da Lei n. 8.069/1990 (ECA). Todavia, o ECA se restringe às imagens de crianças e adolescentes em cenas de sexo explícito ou pornográficas, ao passo em que o objeto do Art. 218-C é mais amplo, contemplando fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha: (a) cena de estupro ou de estupro de vulnerável; (b) apologia ou indução ao estupro ou ao estupro de vulnerável; (c) cena de sexo, nudez ou pornografia de pessoa que não consentiu com os verbos incriminados no tipo penal; A divulgação de cena de estupro (propriamente dito ou de vulnerável), antes da atual reforma, poderia caracterizar os crimes dos artigos 286 ou 287 do CP, se houvesse a intenção de estimular a prática do crime sexual; crime do ECA (arts. 240, 241 ou 241-A), em sendo a vítima criança ou adolescente; ou difamação (Art. 139 do CP), em caso de vítima adulta e comprovada a intenção de atingir a vítima em sua honra; Em outras palavras, o caráter criminoso da conduta ficava atrelado às circunstâncias do caso concreto, podendo até mesmo se revelar uma conduta atípica. Doravante, a incriminação específica colmatou a lacuna observada. Saliente-se, ainda, que a divulgação não autorizada de fotos, vídeos e outras mídias contendo pessoas em cenas íntimas – salvo no caso de crianças e adolescentes – era tratada como difamação, novamente impondo-se a demonstração do propósito de atingir a vítima em sua reputação; A atual previsão legal é mais taxativa e, pensamos, razoável. Perceba-se que o dispositivo não incriminou o sexting, que é a conduta de trocar fotos, vídeos e congêneres com conteúdo erótico, a fim de excitar a libido de alguém. A prática continua permitida e é uma decorrência da liberdade sexual, como aspecto da autonomia da vontade; Se pessoas querem trocar imagens eróticas entre si, não há vedação legal sequer para o armazenamento, ao contrário do que acontece quando há crianças ou adolescentes envolvidos. Pune-se, no Art. 218-C, um comportamento posterior: após a obtenção da imagem, que pode se dar por qualquer meio, sua difusão desautorizada; Não é necessário que a obtenção se dê diretamente por ato voluntário da vítima, isto é, o sujeito ativo pode conseguir a imagem de forma clandestina ou através de terceiros. Suponhamos que uma pessoa instale uma vulnerabilidade em computador alheio, valendo-se desse expediente para ter acesso remoto à máquina, o que lhe permite a ter acesso às fotos da vítima nua, por exemplo; A obtenção, nesse caso, configura o crime do Art. 154-A do CP. Posterior divulgação, crime do Art. 218-C. Outro exemplo: a mulher repassa ao namorado uma foto em que aparece nua e esse namorado, sem autorização, divulga a foto em um grupo de WhatsApp. Vários dos participantes desse grupo armazenam a foto consigo e um deles confere nova publicidade, publicando-a em um site de fotos eróticas; O namorado, ao obter a foto, não comete crime algum, mas sim ao repassá-la; os integrantes do grupo de WhatsApp que armazenaram a foto, igualmente não cometem crime, desde que não tenham estimulado a divulgação (se estimularam, são partícipes da conduta do namorado), mas aquele que expôs a foto a pessoas indeterminadas, comete o crime do Art. 218-C. Pensamos, inclusive, que os administradores do site, desde que tenham ciência de que a foto ali se encontra publicada de forma não autorizada, cometem o mesmo delito; O último exemplo é interessante para que se trabalhe a causa de aumento da pena prevista no § 1º do Art. 218-C, aplicável ao sujeito ativo que mantenha ou tenha mantido relação íntima de afeto para com a vítima (namorado, marido, companheiro, ex-namorado, ex-marido e ex-companheiro); A majorante não se aplica às relações de parentesco entre ascendentes e descendentes, ou entre colaterais, embora, nessa hipótese, possa ser usado o Art. 226, II, do CP, que aumenta a pena em metade. A situação, portanto, é curiosa: se a mídia audiovisual é exposta pelo ex-marido, por exemplo, a pena pode ficar mais suave ou mais gravosa do que na exposição feita pelo pai ou pelo irmão, pois a majoração prevista no § 1º do Art. 218-C começa em 1/3 (inferior ao aumento de pena do Art. 226, II) e termina em 2/3 (patamar superior); Em relacionamentos fugazes, como nos flertes em redes sociais, pensamos não ser aplicável a majorante, salvo se demonstrada a afetividade, não sendo suficiente as conversas com propósito meramente libidinoso; Há outra causa de aumento de pena prevista no dispositivo: quando o crime é praticado por vingança ou com o fim de humilhação (naquilo que se convencionou chamar de porn revenge). Nessa hipótese, dispensa-se a afetividade, bastando o especial fim de agir; Caso a imagem contenha duas ou mais pessoas filmadas ou retratadas, todas em cena de sexo, nudez ou pornográfica, teremos concurso formal de crimes. O número de crimes será equivalente ao número de pessoas que foram expostas de forma não autorizada; O § 2º traz uma hipótese de exclusão da ilicitude, concernente ao uso de vídeos, fotos ou outros registros audiovisuais em atividade jornalística, científica, cultural ou acadêmica, desde que preservada a identidade da vítima. Por exemplo, em uma revista médica, o ginecologista publica a foto de uma lesão pubiana ilustrando ponderações científicas, mas sem expor a identidade da vítima; Nessa hipótese, a conduta, parece-nos, é amparada pelo exercício regular de um direito (o que, dependendo da posição doutrinária adotada, afasta a ilicitude ou a tipicidade do comportamento. Se houver autorização da vítima, o fato sequer é típico; Além dos tipos penais, a Lei n. 13.718 promoveu diversas outras alterações na disciplina dos crimes sexuais. O Art. 217-A (estupro de vulnerável) ganhou um § 5º, com a seguinte redação: As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime; O dispositivo tenta sepultar a antiga discussão sobre o caráter relativo ou absoluto da presunção de violência, prevista no Art. 224 do CP até este ser revogado pela Lei n. 12.015, e sobre a interpretação do Art. 217-A, criado pela mesma lei; Em outras palavras: caso a pessoa menor de 14 anos possua maturidade sexual, a prática de atos libidinosos com ela invariavelmente configura crime ou a regra admite flexibilização? Sustentamos em nosso livro Crimes Contra a Dignidade Sexual que punir o agente simplesmente por manter relações sexuais com pessoa menor de quatorze anos é limitar a aplicação do dispositivo à análise do atingimento do objeto material do delito (a pessoa menor), sem qualquer consideração ao objeto da tutela penal (GILABERTE, 2014, p. 67); A análise da tipicidade material é uma exigência indeclinável do direito penal que se pretende democrático, com ênfase na teoria do bem jurídico-penal. Uma conduta só pode ser considerada criminosa, de acordo com o princípio da ofensividade, atrelado à teoria do bem jurídico, se houver lesão ou risco de lesão ao bem tutelado (no caso, a liberdade sexual). Portanto, a simples análise da idade da vítima é irrelevante, se tomada de forma isolada; É imprescindível a aferição da maturidade sexual da vítima. Nesse sentido, entre outros, se pronunciam Guilherme NUCCI (2009, p. 37), Alessandra Orcesi GRECO e João RASSI (2011, p. 115-116); Trata-se de uma consequência da correta aplicação da base principiológica do direito penal, que o legislador ordinário não tem como alterar. Reputamos, portanto, inconstitucional o § 5º do Art. 217-A; A ação penal, nos crimes contra a liberdade sexual e contra vulneráveis, foi transformada em ação pública incondicionada, sepultando a regra anterior que previa a representação do ofendido como regra nos crimes contra a liberdade sexual. O estupro, a violação sexual mediante fraude, a importunação sexual e o assédio sexual, doravante, não mais exigem condição de procedibilidade; O Art. 226 também foi alterado. O inciso II sofreu uma modificação inócua: a palavra “tem” foi substituída por “tiver”. Acrescentou-se também um inciso IV, criando majorantes (1/3 a 2/3) para o “estupro coletivo” (alínea “a”, prevendo o crime praticado por dois ou mais agentes) ou corretivo (alínea “b”, com o controle do comportamento social ou sexual da vítima, como no caso em que o pai estupra a filha lésbica para “corrigi-la”); Acreditamos que o inciso IV somente é aplicável aos crimes de estupro, não aos demais crimes contra a liberdade sexual e contra vulneráveis. Embora a norma não contemple essa limitação, é uma interpretação que se impõe a partir do nomen juris dos dispositivos (estupro, usado como gênero, do qual são espécies o estupro propriamente dito e o estupro de vulnerável). Isso significa que a importunação sexual corretiva, por exemplo, não é majorada; se praticada por duas ou mais pessoas, aplica-se a majorante do inciso I do mesmo artigo, que surpreendentemente não foi revogado (aumento da pena em 1/4)) https://canalcienciascriminais.com.br/importunacao-sexual-vinganca/
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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