Você tem garantias e direitos, portanto, conte com o seu Advogado de confiança para defendê-lo (a)
Notícias
Artigos
Investigação defensiva e a busca da paridade de armas no processo penal - 10/04/2018
Investigação defensiva e a busca da paridade de armas no processo penal (Quais as espécies de atividades, procedimentos e diligências disponíveis ao advogado no mister de desempenhar com altivez e segurança essa peculiar espécie de investigação?; Pela natureza de atividade privada, a advocacia encontra-se delimitada pelas proibições: constitucionais, legais e administrativas. Além dessas, as únicas limitações que devem ser impostas ao advogado são a criatividade e o orçamento; Dessa forma, tudo aquilo que for proibido, seja no próprio texto constitucional, ou em qualquer lei, ou ainda nos atos normativos expedidos pela OAB, está fora da circunscrição do modelo de atuação da investigação defensiva passível de ser implementada no Brasil; Como exemplo das limitações constitucionais, temos os sigilos telefônico, telemático, fiscal, bancário, de correspondência etc., e ainda a inviolabilidade domiciliar (artigo 5º, XI, CF); No plano legal, além de todas as possibilidades de violação ao direito de outrem[3], ainda deve se considerar as condutas tipificadas penalmente. Ademais, chama-se atenção para o relevante papel do Estatuto da Advocacia e da OAB (EAOAB), a Lei Federal 8.096/1994; Por fim, temos as determinações normativo-administrativas do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) e suas respectivas seccionais, o Código de Ética e Disciplina da OAB (Resolução 02/2015-CFOAB), bem como demais resoluções, provimentos, instruções normativas, e também o Regulamento Geral do EAOAB; Afora as limitações normativas, que são objetivas e oponíveis genericamente, ainda há limitações de ordem material e de ordem criativa; Quanto às limitações materiais, revela-se um aspecto seletivo e, de certa forma, até cruel quanto às possibilidades de desenvolvimento da investigação defensiva. Não há como olvidar o custo monetário inerente às medidas e diligências necessárias a uma investigação defensiva, sendo certo que existem várias ferramentas de baixo custo, enquanto outras são extremamente custosas, como a contratação dos serviços de detetive particular e a consulta a bancos de informações; Pelo exposto, a investigação defensiva é feita por conta própria ou por meio de profissionais habilitados e contratados para tal finalidade, executando coleta de dados e informações de natureza não criminal de forma planejada, com conhecimento técnico, e utilizando recursos e meios tecnológicos permitidos, visando ao esclarecimento de assuntos de interesse privado do constituinte; Diante da especificidade de conhecimentos e práticas demandadas pela investigação defensiva, tal atividade pode ser objeto de subcontratação de serviços especializados de outro advogado ou banca, devendo tal decisão ser comunicada e aprovada previamente pelo constituinte do advogado condutor da estratégia processual[4]; Quanto aos deveres do advogado condutor da investigação defensiva, transpondo a leitura das obrigações (constitucionais, legais, administrativas e éticas) que norteiam a advocacia para o campo dessa atividade, entende-se que se deva: (i) preservar o sigilo das fontes de informação; (ii) respeitar o direito à intimidade, à privacidade, à honra e à imagem das pessoas; (iii) exercer a atividade com zelo e probidade; (iv) defender, com isenção, os direitos e as prerrogativas profissionais, zelando pela própria reputação e a da classe; (v) zelar pela conservação e proteção de documentos, objetos, dados ou informações que lhe forem confiados pelo constituinte ou em defesa dos seus interesses; (vi) restituir, íntegro, ao constituinte, findo o contrato ou a pedido, documento ou objeto que lhe tenha sido confiado; e (vii) prestar contas ao constituinte; Sendo assim, o advogado, no desempenho da investigação defensiva, deverá agir sempre com ética, técnica, honestidade, discrição, zelo e apreço pela verdade, sendo vedada a aceitação de causas cujas diligências e medidas a serem tomadas contribuam para a prática de infração penal e/ou ética; Questionamentos surgirão naturalmente, do tipo: o que deve fazer o advogado que confirmar a culpa do cliente? Ou: o que deve fazer o advogado que descobrir, ao longo das diligências empreendidas, novos crimes perpetrados pelos seus clientes e/ou terceiros?; São questões éticas e morais relevantes, que exigem um grau de maturidade teórica e prática da classe para firmar parâmetros e balizas adequadas às exigências democráticas e constitucionais, de sorte que, ao seu tempo, serão devidamente exploradas; Prima facie, cumpre dizer que, com a utilização do instrumento de investigação defensiva, o advogado de defesa criminal tem o dever de empreender as diligências possíveis e necessárias, ainda que aja confessado o seu cliente, para angariar elementos de prova no sentido de reforçar a(s) tese(s) defensiva(s); Em posição diametralmente oposta, temos a investigação defensiva dos interesses das vítimas de crimes, enfatizando um papel já demandado do criminalista na defesa dos interesses, patrimoniais e/ou não patrimoniais, das vítimas. E isso se desenvolve tanto na fase processual, quando se fala propriamente do instituto da assistência de acusação, incluído no CPP desde 1941, quanto na fase pré-processual, inclusive no sentido de angariar elementos de prova para subsidiar o início (através da provocação) e o próprio desenvolvimento da persecução penal (por meio da continuidade das medidas e diligências); Por outro lado, existe a possibilidade da contratação, seja habitual ou pontualmente, de profissionais especializados para auxiliar na apuração de fraudes e outros ilícitos no ambiente corporativo-empresarial, vez que as técnicas especiais de investigação defensiva são consecutivas da mesma finalidade aí almejada: apurar determinada conduta criminosa, por meio da produção e catalogação de provas, se possível em ordem lógica e cronológica, para auxiliar as autoridades públicas responsáveis pelas devidas apurações/responsabilizações. De outra perspectiva, existe a possibilidade de conjugação às medidas judiciais tomadas pela pessoa jurídica, por meio dos seus sócios e/ou representantes legais, na esfera cível; Observa-se a utilização dessa atividade no ambiente empresarial, a exemplo das medidas e diligências implementadas para investigações internas e demandas por diligências prévias quanto à idoneidade de parceiros comerciais, fornecedores, investidores e até mesmo clientes, ambas situações exigidas de um bom programa de conformidade/integridade (compliance); Por último, diante das influências cada vez mais maciças de um modelo negocial e colaborativo de Justiça criminal, há que se considerar a utilização da atividade ora discutida no ambiente colaboracional, proporcionado pela Lei de Organização Criminosa (Lei Federal 12.850/2013). Contudo, não se almeja neste texto incursão acerca das questões éticas aqui implicadas, apenas existindo a necessidade de menção expressa; Surge, assim, para o advogado, na área criminal, algumas possibilidades de atuação. Para fins didáticos, portanto, propomos a seguinte taxonomia, sendo tratada a investigação defensiva (lato senso) como um gênero, do qual fazem parte quatro espécies: i) investigação defensiva stricto senso; ii) investigação defensiva dos interesses das vítimas; iii) investigação defensiva corporativa; e, iv) investigação defensiva colaboracional; Além disso, a investigação defensiva não se confunde com a função de polícia judiciária, pois enquanto esta visa apurar a prática de infrações criminais, aquela somente intenta obter informações no sentido da defesa dos legítimos interesses do constituinte, podendo eventualmente contribuir com a apuração policial e/ou ministerial; Desse modo, a investigação defensiva pode colaborar com a investigação policial em curso, ficando o aceite da colaboração a critério do delegado de polícia, que poderá admiti-la ou rejeitá-la a qualquer tempo, o que não obsta o prosseguimento das atividades e diligências no bojo da atuação profissional do advogado[5]; Inobstante, a investigação defensiva pode colaborar com a investigação policial concluída e pendente de análise ministerial, ou ainda em procedimentos investigatórios conduzidos diretamente pelos órgãos ministeriais, ficando o aceite da colaboração a critério do promotor/procurador encarregado, que poderá admiti-la ou rejeitá-la a qualquer tempo, o que não obsta o prosseguimento das atividades e diligências no bojo da atuação profissional do advogado. Tudo isso tendo como parâmetro o disposto no artigo 5º, parágrafo único, da Lei Federal 13.432/2017, bem como o fundamento do artigo 14, do CPP; Em outro sentido, durante a instrução processual, após o recebimento da denúncia, a investigação defensiva pode ser apresentada aos autos a qualquer tempo, devendo o material já autuado até o oferecimento da resposta à acusação ou defesa prévia ser obrigatoriamente juntado, sob pena de preclusão, salvo se ainda existirem diligências pendentes e/ou a divulgação das atividades possa frustrar a eficácia das medidas[6]; Nessa toada, entendemos que a investigação defensiva pode ser desenvolvida em qualquer fase, procedimento ou grau de jurisdição[7], ou ainda em caráter meramente preventivo[8], diante da possibilidade de eventual necessidade futura para defesa dos interesses do constituinte; Portanto, a investigação defensiva pode ser feita a qualquer tempo, desde que solicitada pelo constituinte ou sugerida pelo advogado. Por essa lógica, pode-se falar ainda que não há duração máxima fixada para a investigação defensiva, devendo ela perdurar enquanto houver necessidade/interesse do constituinte para resguardar os seus direitos; Sobre a regulamentação do tema no Brasil, temos a inclusão da matéria no Projeto de Lei 156, de 2009 (Reforma do CPP)[9], ainda que de forma tímida[10]. Contudo, não se pode prever quando e se haverá a promulgação do texto nessa forma; não há também necessidade de se aguardar tal implementação para que a advocacia pratique atos de investigação defensiva; Existe uma proposição em trâmite no Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil , desde outubro de 2017, que trata justamente da investigação defensiva, encaminhada para análise da Comissão Especial de Estudos do Direito Penal, cujo debate está marcado para a primeira reunião da comissão neste mês, no próprio CFOAB. Se for aprovado na comissão, o projeto será colocado para discussão e possível aprovação na sessão do CFOAB do dia subsequente, 17 de abril; Essa proposição foi fruto de iniciativa desenvolvida no âmbito da Comissão de Advogados Criminalistas (Comacrim) da seccional do Rio Grande do Norte da OAB, através de um grupo de trabalho que maturou o tema em leituras, pesquisas, debates e reflexões ao longo do ano de 2017, culminando com a redação da minuta de um provimento que foi encaminhada ao CFOAB; Dessa forma, o tema se apresenta com uma importância singular para viabilizar uma advocacia de alta performance, por meio de técnicas de instrumentalização e antecipação probatória das demandas judiciais, o que militará em favor de uma real paridade de armas no processo penal e da efetivação do devido processo legal substancial) https://www.conjur.com.br/2018-abr-10/gabriel-bulhoes-investigacao-defensiva-paridade-armas?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
Contate-nos
Sede do escritório
Rodovia Transamazônica 20
- Novo Horizonte
- Pacajá / PA
- CEP: 68485-000
+55 (91) 991040449+55 (91) 37981042
© 2025 Todos os direitos reservados - Certificado e desenvolvido pelo PROMAD - Programa Nacional de Modernização da Advocacia
