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Introdução ao criminal compliance - 04/08/2018
Introdução ao criminal compliance (Carla Rahal define o Criminal Compliance como o “mecanismo de controle interno, de prevenção de práticas de condutas ilícitas criminais, que possam colocar em risco a liberdade de seus dirigentes ou a própria empresa.” (RAHAL, Carla. 2014); Dessa forma, o criminal compliance é uma área do programa de compliance ligado diretamente as condutas com repercussão penal e que, diante do atual contexto, mostra-se como um dos mais importantes se não o mais importante do programa; Com grande influência internacional, o instituto, que foi destacado pela primeira vez nas legislações norte americanas e inglesas, respectivamente a Foreign Corrupt Practice Act (FCPA) e o UK Bribery Act (UKBA), iniciou-se no Brasil com a Lei de Lavagem de Dinheiro de 1998, que entre outras medidas criou o COAF – Conselho de Controle de Atividades Financeiras - com a função precípua de disciplinar e identificar ilícitos e punir administrativamente as condutas irregulares. Em 2012 a nova Lei dos Crimes de Lavagem ou Ocultação de Bens, Direitos e Valores (Lei 12.683/12) tornou a lavagem de dinheiro um crime autônomo, de terceira geração, independentemente do crime anterior, dando ênfase para o criminal compliance ao punir aqueles agentes que deixarem de tomar as medidas preventivas; Essa lei inclusive, em seus artigos 10 e 11, estabeleceu as primeiras diretrizes de comportamento que devem ser seguidas pelas instituições, orientando os pontos essenciais para o gerenciamento do risco na área e auxiliando na elaboração de um programa de compliance eficiente. São elas: Obrigação de identificar e armazenar dados de seus clientes (know your client); Registro de transações que ultrapassem o limite estabelecido pela autoridade; Criação e manutenção de cadastro de clientes no órgão regulador ou fiscalizador; Atendimento às requisições formuladas pelo COAF/; Comunicação ao COAF de operações que denotem indícios ou infração à legislação de lavagem de dinheiro; Comunicação de transações normais ou atípicas. As obrigações devem ser cumpridas pelas pessoas físicas ou jurídicas indicadas no Art. 9, sujeitas às penalidades previstas no Art. 12; A Lei de Lavagem de Dinheiro, de certa forma, inaugurou na normativa nacional essas condutas preventivas com obrigações e deveres de informação de atividades suspeitas, a serem obedecidas pelos órgãos financeiros e relacionados, que passaram a ter o dever de atuar como colaboradores do sistema punitivo. No caso de não cumprimento desse dever, implicações nas esferas administrativa e penal podem ocorrer. Ao que parece, o objetivo da lei era evitar comportamentos com algum potencial lesivo, priorizando seus efeitos preventivos, utilizando o Direito Penal numa característica nova, distinta das características tradicionais do Direito Penal; Fica clara a intenção do Estado, de transferência da responsabilidade de inibir e coibir crimes ao particular. Nesse novo formato, a instituição da figura do Compliance Officer, promove, pela primeira vez, a situação de “garante”. A atuação do “Compliance Officer”, com a missão de coordenar o programa e evitar as falhas e irregularidades nas atividades da instituição, pode implicar novas responsabilidades para esse, inclusive penais, pois estará atuando na posição de garante, e como tal será cobrado pelo Estado; O criminal compliance assim se consolida como forma de minimizar os atuais riscos e prevenir os crimes empresarias. Exemplo claro desses riscos foi verificado na AP 470 (Mensalão) quando os diretores das empresas envolvidas foram condenados, apesar de as empresas terem programas de compliance, por terem rejeitado parecer opinativo dos compliance officers e persistido nas operações arriscadas que geraram as condutas ilícitas; “Para minimizar os riscos da empresa por condutas sancionáveis em um sistema normativo altamente complexo é preciso, como adiantamos, uma gestão adequada ao direito (compliance management), e, para isso, sugere-se, e na União Europeia em certos casos também se exige, a implantação de um sistema de controle preventivo.” (BACIGALUPO, 2011); A finalidade de um programa de compliance se baseia no Trinômio: PREVENIR, que representa a obrigação de treinamento, de adesão a princípios e valores éticos e morais pela empresa e seus colaboradores, etc; – DETECTAR, vislumbrado na obrigação de reavaliação sistêmica do programa e das condutas, de implantação de canais de denuncia, apuração interna, etc; – RESPONDER, consistente na obrigação de investigar, apurar e punir; Um programa de compliance que não seja efetivo, no entanto, pode acarretar efeito inverso para a empresa, já que ela mesma estaria investigando e destacando as condutas indevidas praticadas por seus membros, numa espécie de autoincriminação; No caso das instituições financeiras, o mandamento legal determina a obediência às exigências de cuidado em relação a seus clientes, usando ferramentas como a Due Diligence e o Know Your Customer (KYC), que resumidamente significam o dever de identificar e registrar as transações de seus clientes; “Portanto, as operações marginais de mero ingresso de valores no país por parte dos clientes das instituições financeiras são atípicas, remanescendo apenas a possibilidade de eventual prática de sonegação fiscal, que, como é cediço, pressupõe a constituição definitiva do crédito tributário, ou ainda a punição dos gestores da instituição financeira clandestina pelo delito do artigo 16 e pelo crime de lavagem de dinheiro por violação dos deveres de compliance, quando perpetrado no âmbito de instituição financeira autorizada.” 6. Recurso ministerial improvido. (TRF4, ACR 5008326-03.2010.404.7100, OITAVA TURMA); As leis penais em branco amplamente editadas ultimamente, acabam por transferir para o Poder Executivo o necessário complemento de disposições de natureza penal, ampliando o poder normativo do estado de forma perigosa. Algumas dessas normas são importantes para o entendimento e elaboração de um criminal compliance. Resoluções do Conselho Monetario Nacional, Cartas Circulares do Bacen e Resoluções do COAF são exemplos desses complementos normativos decorrentes das leis penais em branco, com informações, técnicas e obrigações para as pessoas jurídicas atingidas, sob pena de ampla responsabilização; Dessa forma, a Lei de Lavagem de Dinheiro e as Normas do COAF criaram obrigações para as instituições financeiras, sob pena de responsabilização, inclusive a titulo de dolo mesmo sem intenção, o que outrora parecia inconcebível; Como o Direito penal tradicional não prevê e nem permite a punição de pessoas jurídicas, exceto no caso de crimes ambientais, a missão do aplicador do direito hoje é buscar a eficácia com sanções de outra natureza, ainda que simbólicas, para responder ao clamor popular e do mercado. Assim, é nítido hoje um mundo dos negócios com preocupações potencialmente penais. A missão do aplicador do direito, no entanto, também é não permitir que se consagre um direito penal de perigo nas relações empresariais, ou pior, um direito penal do inimigo; Os programas de compliance são muito maiores que o criminal compliance, sendo fruto da combinação de diversas normas, das mais diversas áreas da empresa, englobando, em tese, todas as atividades da empresa, com foco nas áreas de risco, como exemplo o compliance trabalhista, ambiental, entre outros. Apesar de ter sido enfrentado diretamente na Regulamentação da Lei Anticorrupção, os critérios para a implementação, e pior, para a avaliação de um programa de compliance, ainda são uma incógnita, não significando que a existência de um programa garanta benefícios e muito menos sua ausência gere punibilidade; Por fim, as sanções da Lei Anticorrupção, apesar de administrativas, tem clara natureza penal, restritiva e punitiva, no entanto, o modelo do direito administrativo sancionador brasileiro não acompanha os direitos e garantias do processo penal, gerando um cenário de receio e insegurança. O professor Eduardo Saad destaca essa preocupação: “Isso, até porque, se já havia para o defensor penal fortes indicadores de atuação seletiva do próprio Ministério Público, as expectativas em relação à atuação das Controladorias não geram projeções mais esperançosas.” (DINIZ, Eduardo Saad. Compliance, Direito Penal e Lei Anticorrupção)) https://jus.com.br/artigos/67296/introducao-ao-criminal-compliance
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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