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Filtragem constitucional dos deveres do advogado na lavagem de capitais - 27/11/2017
Filtragem constitucional dos deveres do advogado na lavagem de capitais (Esta obrigação deve ser diferenciada a partir da categorização dos serviços prestados (parecerista, consultivo, litigioso)? Ocupa o advogado a posição de garante, podendo ser criminalizado na forma de omissão imprópria se não prestar as informações de que tratam as resoluções do COAF?; Submeter-se-ia o advogado à sanção prevista no Art. 12, IV da Lei 9.613/98 neste caso, ou seja, a cassação de sua autorização para exercício da atividade de advocacia?; Na qualidade de garante (se assim for compreendido), estaria submetida sua conduta omissiva ao que prevê o Art. 1º da referida lei, quando descreve a lavagem como “ocultação ou dissimulação da origem de valores, bens ou direitos provenientes de infração penal”?; A ideia é tentar enfrentar estes pontos a partir de quatro vertentes: um filtro de convencionalidade (brevemente abordado na própria coluna da semana passada), um filtro de constitucionalidade, uma análise dogmática e, por último, uma apreciação sob o ponto de vista de política criminal; Hoje, pretende-se analisar a possível criminalização dos serviços advocatícios, dentro da lógica da lavagem de capitais e da omissão imprópria, com fundamento em enunciados e princípios constitucionais; Duas questões vão ocupar esta breve reflexão. A uma, as consequências trazidas pela retirada do rol taxativo de crimes antecedentes. A duas, o papel previsto na CF/88 para o advogado na defesa de clientes na esfera penal; Primeiro ponto: a exclusão, pela Lei 12.683/12, do rol de delitos antecedentes da lavagem de capitais. A questão de que a legislação brasileira (Lei 9.613/98) deve ser encarada, em sua redação original, como lei de segunda geração, uma vez que mantém a possibilidade de receptação, por exemplo, não interessa ao texto de hoje; O que importa para discussão aqui pretendida é o fato de que, com a redação vigente, o delito de lavagem possa ter por antecedente mesmo uma contravenção penal, descolando-se em definitivo o juízo ilicitude do crime antecedente do de lavagem; Obviamente, a lavagem só pode ser configurada se houver uma infração (termo usado pela lei no texto em vigor, dando vazão a bipartição crime e contravenção como possíveis pressupostos do delito de lavagem); Se adicionarmos à extirpação do rol taxativo a manutenção da regra do Art. 2º, II da Lei 9.613/98, que estabelece a independência do processo e julgamento das infrações antecedentes para o recebimento da denúncia por lavagem, restará claro a necessidade de excluir o advogado (enfaticamente o que atua na esfera criminal) da possibilidade de figurar como garante nos delitos de lavagem de capitais; Sintetizando o raciocínio: se qualquer infração pode servir como antecedente do crime de lavagem de capitais; se a denúncia por este delito independente de prova cabal, processamento e julgamento acerca destes[1]; não é possível penalizar o advogado que age na defesa de causas em que o objeto de sua atuação é justamente a matéria penal, ou seja, em que há o pressuposto do cometimento de um delito; Esta conclusão é corroborada pelo papel constitucional atribuído ao advogado, inclusive o criminal[2], conforme se percebe na leitura do Art. 5, LXIII (que prevê como direito fundamental a assistência do preso por advogado) e, enfaticamente, pelo que versa o Art. 133 da CF/88; Quando o Art. 133 faz menção aos “limites da lei”, a referência deve nos levar à Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB); Elucidando a inviolabilidade dos atos da advocacia na esfera criminal, tal instrumento normativo estabelece, por exemplo, em seu Art. 7º, II, a “a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia”; Com base na leitura atenta do inciso fica claro que a atuação do advogado, dentro daquilo que pode ser considerado como próprio do “exercício da advocacia”, não estará sujeito a ingerência estatal. Ora, no caso da advocacia criminal, é próprio de seu “exercício” a tomada de conhecimento de infrações penais; Se, de algum modo, esta tomada de conhecimento pudesse gerar algum tipo de ônus ao advogado, no sentido de dar origem a um dever jurídico de evitar a lesão de determinado bem jurídico, como o tutelado pela lei de lavagem de capitais, atribuindo a este advogado a posição de garante, restaria completamente esvaziada a previsão constitucional, elaborada com o propósito específico de viabilizar a defesa dos direitos daquele que, embora tenha praticado ato contrário às leis penais do país, ainda ostenta a posição de sujeito de direitos num Estado que se diz democrático; Obviamente o acima exposto não se traduz em autorização para que o advogado atue em conluio com atividade criminosa, muito menos que se apegue às prerrogativas apontadas para servir na qualidade de instrumento de branqueamento do resultado ou proveito de infrações penais; O próprio Estatuto dos Advogados faz esta ressalva quando determina, no Art. 7º, § 6º que: Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes; Situações limítrofes, oriundas de uma suposta tensão entre o inciso II e o § 6º parecem prescindir do seguinte para serem coerentemente solucionadas: a prova da existência de materialidade e autoria previstas no § 6º, a ser oferecida para embasar a quebra de inviolabilidade, precisa consubstanciar, para além da dúvida razoável e com mais força do que exigido para casos externos à advocacia, elementos realmente idôneos a sustentar a séria acusação que traduzem; A dúvida deve ser decidida a favor da inviolabilidade, em virtude de sua matriz constitucional. Há também suporte legal (infraconstitucional) para esta assertiva, que pode ser extraído do reconhecimento de fé-pública ao advogado (Lei 11.925/2009), do que se pode deduzir a necessidade de aceitar que este goza, para além da presunção de inocência constitucionalmente garantia a todos os cidadãos, uma camada adicional de presunção de idoneidade profissional, a ser materializada em termos de especial cuidado em casos como os em comento) https://canalcienciascriminais.com.br/filtragem-constitucional-capitais/
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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