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É necessário comprovar o prejuízo para arguir a nulidade processual - 20/08/2018

É necessário comprovar o prejuízo para arguir a nulidade processual (Segundo Nereu José Giacomolli, no âmbito do processo penal, a presunção de inocência impõe o encargo probatório exclusivamente à acusação, sendo suficiente que a defesa torne sua tese meramente crível, em razão de ser exigível apenas a demonstração de culpa e não a de inocência, pois presumida; Assim, novamente, difere-se o direito processual penal do direito processual civil, onde o encargo probatório é atribuído a quem faz a alegação, de acordo com a leitura do artigo 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil; Basta, portanto, a mera demonstração de ocorrência da nulidade processual para que o prejuízo causado ao acusado seja presumido, uma vez que as formas processuais as quais as nulidades protegem servem de proteção ao imputado; Em artigo sobre o tema, Costalunga descreve, de maneira breve, a diferenciação adota na jurisprudência e parte da doutrina pátrias em nulidades absolutaSe num processo penal democrático, orientado primordialmente pela tríade presunção de inocência, dignidade da pessoa humana e devido processo legal, fosse concebível uma teoria geral das nulidades onde o ato viciado fosse mera “indicação” do legislador do como proceder na práticas forense e não em imposição normativa que, quando desrespeitada resultasse determinada sanção, desvirtuado estaria o processo penal e, por conseguinte, o seu objeto de tutela, a liberdade individual, pois com a mitigação das garantidas individuais – sendo a forma processual uma destas garantias – resta flagrantemente prejudicado não somente o indivíduo submetido à jurisdição, mas também o próprio processo; s e relativas. A absoluta seria aquele que, em razão de manifesto interesse público, careceria de demonstração de efetivo prejuízo sofrido pela parte. Por outro, a nulidade relativa seria aquela em que a parte a arguir o vício do ato processual ou pré-processual deveria demonstrar ter restado prejudicada por este ato; A forma é portanto o “caminho” obrigatório a ser percorrido no e entre o processo, servindo como garantia de uma jurisdição imparcial e (teoricamente) justa, apta a limitar as esferas de poder que entram em contraste no campo processual penal; Entretanto, ao se relativizar as formas processuais, subdividindo suas violações em nulidades absolutas e relativas, retirando-se, assim, qualquer sanção no caso de cometimento destas últimas quando não demonstrado o prejuízo causado à parte, esvai-se seu poder coercitivo e limitativo do poder estatal no processo. Assim, o respeito à norma processual passa a ser opcional e não mais desencorajado, pois livre de consequências aptas à impô-lo; Para Ricardo Jacobsen Gloeckner, as nulidades relativas são incompatíveis com o processo penal. Nas palavras do autor: O primeiro princípio a dar sustentação à teoria das nulidades no processo penal diz respeito à consagração de uma refutação às nulidades relativas; Para Gloecker, apenas as nulidades absolutas seriam compatíveis com o processo penal, por apresentarem características como “Insanabilidade, independência da verificação de prejuízo, possiblidade de declaração de ofício pelo magistrado e não precluibilidade”, assenta; Funciona(ria) então a forma processual como um direito categórico, que deve prevalecer em quaisquer circunstâncias; Concluindo, assevera que, em razão da natureza de disponibilidade caracterizadora do processo cível, é admitida a diferenciação entre nulidades de caráter absoluta e de caráter relativo, entretanto, em razão dos direitos fundamentais submetidos ao processo penal, em especial a liberdade individual, não é possível que seja admitia a flexibilização das formas, uma vez que estas consagram e protegem os direitos fundamentais insculpidos no ordenamento constitucional e constituidores do Estado Democrático de Direito que, por consectário lógico, devem ser aplicados em sua integralidade no âmbito de um processo penal verdadeiramente democrático) https://canalcienciascriminais.com.br/comprovacao-prejuizo-nulidade/
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal

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