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Crimes contra a ordem tributária - quando ocorre a consumação do delito - 08/04/2019
Crimes contra a ordem tributária - quando ocorre a consumação do delito (A consumação do crime só ocorrerá após o processo administrativo, tendo em vista que esse serve para a verificação da existência, ou não, do fato gerador, inclusive, se for o caso, para o cálculo do montante devido, e aplicação das penalidades civis, administrativas e penais; O lançamento definitivo do tributo ocorre após o devido processo legal administrativo, no qual devem ser respeitados os princípios norteadores do mesmo, pois só as garantias processuais poderão limitar o poder do estado sobre o contribuinte; Umas das principais bases do constitucionalismo moderno é o respeito à forma, que é uma limitadora do poder estatal sobre o cidadão, nesse caso, o contribuinte. É a garantia do devido processo legal em todas as suas circunstâncias. Como ministra Gilmar Mendes: A incorporação de um dispositivo exclusivamente destinado a positivar essa garantia fundamental pode estar associada à vontade constituinte de romper com a ordem política do período anterior (1964-1985); Sendo assim, a Constituição Brasileira garante o devido processo legal para a privação de bens e demais direitos. O processo administrativo deverá respeitar o princípio do contraditório e da ampla defesa, pois a função do processo administrativo é a de apurar a existência do fato gerador, respeitando o direito positivado na Carta da República Federativa do Brasil, Art. 5°, LV: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; No texto constitucional, fica clara a necessidade da observância do princípio do contraditório, não apenas em processos judiciais, mas também nos processos administrativos, sob pena de nulidade. Assim tem sido o entendimento pátrio, como neste Habeas Corpus do extinto Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo (TACRIM-SP HC 491798-4, 7ª Câmara, rel. Francisco Menin, 14.04.2005, v.u): Verifica-se ser nula a notificação do acusado realizada no procedimento, pois impossibilitou o exercício do direito à ampla defesa, de forma que não há como considerar esgotada a esfera administrativa e, consequentemente, não restará caracterizado o delito por falta de tipicidade, já que inexistente o ‘tributo’ objeto de supressão ou redução, conforme previsto no ‘caput’ do mencionado dispositivo legal; O crédito tributário, momento em que o Estado poderá cobrar o tributo, será formalizado tão somente após o lançamento definitivo do tributo, não tendo início com o fato gerador. Nesse sentido tem sido o entendimento da jurisprudência pátria: TRIBUTÁRIO – PRESCRIÇÃO – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – TERMO INICIAL – IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. A retenção do tributo na fonte pagadora é inconfundível com a extinção do crédito tributário. O crédito tributário não surge com o fato gerador. Ele é constituído com o lançamento (artigo 142 do CTN). Em se tratando de Imposto de Renda, o lançamento deve ocorrer após as informações do sujeito passivo, na declaração de ajuste (Lei nº 8.383/91, artigo 15) ou pela informação da fonte que promoveu a retenção. Qualquer das hipóteses leva ao exame dos artigos 147 e 150, parágrafo 4º. Não havendo homologação expressa ela ocorreria tacitamente, decorridos 05 (cinco) anos do fato gerador, e só aí há extinção do crédito. Recurso parcialmente provido (STJ – REsp: 250306 DF 2000/0021404-3, Relator: Ministro GARCIA VIEIRA, Data de Julgamento: 06/06/2000, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 01.08.2000 p. 208); Parece-nos inclusive lógico o entendimento da doutrina e da jurisprudência, pois se não existe a obrigação principal tributária, não há que se falar em ilicitude penal ou tributária. Nesse sentido, Hugo Brito Machado: Em face da obrigação tributária o Estado ainda não pode exigir o pagamento do tributo. Também em face das chamadas obrigações acessórias, não pode o estado exigir o comportamento a que está obrigado o particular. Pode, isso, sim, tanto diante de uma obrigação tributária principal, como diante de uma obrigação principal (CTN Art. 113 § 3°), fazer o lançamento, constituindo crédito a seu favor. Só então poderá exigir o objeto da prestação obrigacional, isto é, o pagamento; Matéria já pacificada nos Tribunais Superiores, inclusive com a edição da Súmula 24 do Supremo Tribunal Federal: I. Crime material contra a ordem tributária (L. 8137/90, Art. 1º): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo. 1. Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no Art. 1º da L. 8137/90 – que é material ou de resultado -, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo. 2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (L. 9249/95, Art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal (…)” (HC 81611, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgamento em 10.12.2003, DJ de 13.5.2005); De modo que, sendo tributo elemento normativo do tipo penal, este só se configura quando se configure a existência de tributo devido, ou, noutras palavras, a existência de obrigação jurídico-tributária exigível. No ordenamento jurídico brasileiro, a definição desse elemento normativo do tipo não depende de juízo penal, porque, dispõe o Código Tributário, é competência privativa da autoridade administrativa defini-lo. Ora – e aqui me parece o cerne da argumentação do eminente Relator -, não tenho nenhuma dúvida de que só se caracteriza a existência de obrigação jurídico-tributária exigível, quando se dê, conforme diz Sua Excelência, a chamada preclusão administrativa, ou, nos termos no Código Tributário, quando sobrevenha cunho definitivo ao lançamento. (…) E isso significa e demonstra, a mim me parece que de maneira irrespondível, que o lançamento tem natureza predominantemente constitutiva da obrigação exigível: sem o lançamento, não se tem obrigação tributária exigível. (…) Retomando o raciocínio, o tipo penal só estará plenamente integrado e perfeito à data em que surge, no mundo jurídico, tributo devido, ou obrigação tributária exigível. Antes disso, não está configurado o tipo penal, e, não o estando, evidentemente não se pode instaurar por conta dele, à falta de justa causa, nenhuma ação penal” (HC 81611, Voto do Ministro Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgamento em 10.12.2003, DJ de 13.5.2005); A súmula vinculante 24 deixa clara a necessidade do lançamento definitivo do tributo para a existência da justa causa na ação penal. Sendo assim, em não havendo o lançamento definitivo, a denúncia deverá ser rejeitada pelo juiz de direito, em respeito ao artigo 395, III, do Código de Processo Penal, pela a falta da justa causa; Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I – for manifestamente inepta; II – faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III – faltar justa causa para o exercício da ação penal; Isso ocorre porque o processo penal possui diversos requisitos para o início da ação. No momento da peça denominada denúncia ou queixa, esta deverá compor em sua estrutura a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias; Porém, em delitos complexos como os previstos no Art. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90, seria impossível a demonstração de todas as circunstâncias sem a análise realizada em um processo administrativo. Pois, o processo administrativo serve para a verificação da existência, ou não, do fato gerador, sendo, portanto, fundamental para a verificação das circunstâncias em que ocorreram os fatos) https://canalcienciascriminais.com.br/crimes-contra-a-ordem-tributaria-2/
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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