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Comentários sobre a nova lei de abuso de autoridade aplicada à atividade policial - 17/01/2020
Comentários sobre a nova lei de abuso de autoridade aplicada à atividade policial (O que constitui o Crime de Abuso de Autoridade? Art. 1º Esta Lei define os crimes de abuso de autoridade cometidos por agente público, servidor ou não, que, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, abuse do poder que lhe tenha sido atribuído. § 1º As condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal. § 2º A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade; No novo ordenamento, para que se configure o crime de abuso, não mais se basta o mero dolo. Conforme Art. 1º, § 1º da lei, deve-se ainda ter presente na conduta um dos elementos subjetivos descritos no parágrafo (grifos nossos): § 1º As condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal; Uma inovação trazida nesta lei foi vista no parágrafo 2º, o qual priva que o agente por divergência de interpretação entre autoridades responda pelo crime de abuso, de tal forma dispõe a lei: § 2º A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade; Pode-se ainda quanto a isso extrair um dos enunciados promovidos pelo Conselho Nacional de Procuradores Gerais do Ministério Público, que trata: ENUNCIADO 2 (Art. 1º): A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas, salvo quando teratológica, não configura abuso de autoridade, ficando excluído o dolo; Lembrando ainda que o agente deve proceder todas as condutas previstas em lei, sendo que ao extrapolar os limites legais será passível de se caracterizar como abuso; Constranger o Preso à prática de algum ato não previsto em Lei. Art. 13. Constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a: I - exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública; II - submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei; III - produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro; Na nova lei, em seu artigo 13, há a definição de que para se configurar o crime o constrangimento deve ser mediante violência, grave ameaça ou com a redução de sua capacidade de resistência a adentrar em qualquer um desses três incisos; O inciso I se aplica a exibição do preso ou de parte de seu corpo a curiosidade pública (pressupondo que a exibição de pessoa algemada para a imprensa seria enquadrado nesse inciso) e divulgação de fotos da pessoa presa em redes sociais (com o intuito de denigrir sua imagem ou para satisfazer a curiosidade pública). Ressalto, porém, que não se configura como crime a coleta de fotografias do detido para abastecimento de bancos de dados; Quanto aos inciso II e III, tem-se a submissão do preso a situação vexatória ou qualquer outro constrangimento não previsto em lei. Cabe ao policial estrita atenção, pois em determinadas situações aplica-se a Lei de Tortura ao invés da Lei de Abuso de Autoridade. O terceiro inciso do artigo é sobre o respeito ao direito de qualquer pessoa de não produzir prova contra si mesmo; ENTRADA EM DOMICÍLIO. Art. 22. Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei: § 1º Incorre na mesma pena, na forma prevista no caput deste artigo, quem: I - coage alguém, mediante violência ou grave ameaça, a franquear-lhe o acesso a imóvel ou suas dependências; III - cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas). § 2º Não haverá crime se o ingresso for para prestar socorro, ou quando houver fundados indícios que indiquem a necessidade do ingresso em razão de situação de flagrante delito ou de desastre; A lei anterior caracterizava o crime como qualquer atentado contra a inviolabilidade do domicílio, observando, naturalmente, as ressalvas constitucionais combinadas com o Art. 150 § 3º do Código Penal ou então amparadas no entendimento do STF que, no RE 603616 com repercussão geral julgado pelo STF em 2018, decidiu: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”; Devem-se destacar os incisos I e III da nova lei. No primeiro caso é criminalizada a coação da pessoa mediante violência ou grave ameaça para que ela permita que o agente adentre na residência, sendo caracterizado como crime qualquer forma de atentado ao livre arbítrio para a permissão da entrada na residência; O conceito de domicílio não é somente o penal, mas sim o previsto em toda a legislação, diferindo sobre o que é ou não “casa” para fins penais e encontrado no Art. 150, § 4º e § 5º do código penal: “§ 4º - A expressão "casa" compreende: I - qualquer compartimento habitado; II - aposento ocupado de habitação coletiva; III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. § 5º - Não se compreendem na expressão "casa": I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior; II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.”; O Parágrafo 2º do artigo 13 indica as circunstâncias em que não haverá o crime: Não haverá crime se o ingresso for para prestar socorro, ou quando houver fundados indícios que indiquem a necessidade do ingresso em razão de situação de flagrante delito ou de desastre; O policial, para adentrar uma residência, deve obedecer o disposto na lei, seja na constituição, no código penal ou ainda observar a decisão expedida pelo STF. Lembrando que a mera denúncia anônima não basta para adentrar em um domicílio e que já há determinação do Comando Geral da Instituição quanto às situações em que é lícita a entrada do militar em residência alheia; Outro ponto importante, previsto no inciso III, trata sobre uma definição dos horários em que deve ser cumprido o mandado de busca e apreensão em um domicílio – deixando de usar como referência o conceito de “pôr do sol” – o que demonstra mais clareza quanto ao horário que compreende antes das 21h e após às 5h. Esta definição é importante para o policial que presta apoio ao poder judiciário no cumprimento de mandados de busca e apreensão ou ainda no cumprimento de mandados para fins de polícia judiciária militar; DEIXAR DE SE INDENTIFICAR NO MOMENTO DA PRISÃO. Art. 16. Deixar de identificar-se ou identificar-se falsamente ao preso por ocasião de sua captura ou quando deva fazê-lo durante sua detenção ou prisão: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, como responsável por interrogatório em sede de procedimento investigatório de infração penal, deixa de identificar-se ao preso ou atribui a si mesmo falsa identidade, cargo ou função; O artigo 16 da lei penaliza o agente público que deixa de se identificar no momento da prisão (salientando que, no caso dos policiais militares, o uso do fardamento com o nome supre esta identificação), sendo que, na entrega do Recibo de Preso no Distrito Policial, o detento terá a qualificação do policial que o prendeu conforme determinado pelo Código de Processo Penal; PRIVAR O PRESO DE ENTREVISTA COM SEU ADVOGADO. Art. 20. Impedir, sem justa causa, a entrevista pessoal e reservada do preso com seu advogado: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem impede o preso, o réu solto ou o investigado de entrevistar-se pessoal e reservadamente com seu advogado ou defensor, por prazo razoável, antes de audiência judicial, e de sentar-se ao seu lado e com ele comunicar-se durante a audiência, salvo no curso de interrogatório ou no caso de audiência realizada por videoconferência; O novo ordenamento jurídico especificou que a conduta de privar o detido de falar com seu advogado se caracteriza como abuso de autoridade. Quanto a isso, deve ser feita uma remissão à Lei 8096/94, que trata sobre o direito do preso de ser entrevistado por um advogado em local reservado, havendo ou não uma procuração; Ainda sobre o tema, destaca-se que a nova Lei trouxe uma inovação no EOAB: em seu novo Art. 7º-B criminaliza o agente que viola as prerrogativas previstas nos incisos II,III,IV,V e caput do Art.7º deste estatuto. Dentre essa enumeração, ressalta-se o inciso III, o qual trata sobre o direito à entrevista da pessoa presa pelo seu defensor; Portanto, ao policial cabe promover que a entrevista do preso ao seu advogado seja assegurada. O agente no local dos fatos é o responsável por deliberar sobre a segurança de entrevista do defensor com o detido. Se perceber que não há condições de segurança para que haja o parlatório, deve o agente conduzi-los a um local apropriado para que a conversa entre defensor e defendido seja realizada. Caso o detento esteja algemado, em situações conforme preconiza o Decreto 8.858/16, ou, ainda, a Súmula Vinculante número 11 do STF, o policial não é obrigado a retirar as algemas para a entrevista do preso com seu defensor; Art. 7º São direitos do advogado: II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; III - comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis; IV - ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB; V - não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, , na sua falta, em prisão domiciliar; Art. 7º-B Constitui crime violar direito ou prerrogativa de advogado previstos nos incisos II, III, IV e V do caput do Art. 7º desta Lei: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa; MANTER EM CONFINAMENTO PESSOA DO MESMO SEXO. Art. 21. Manter presos de ambos os sexos na mesma cela ou espaço de confinamento: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem mantém, na mesma cela, criança ou adolescente na companhia de maior de idade ou em ambiente inadequado, observado o disposto na Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente); O artigo 21 da Lei especifica a criminalização do agente que permite ou que mantém presos de ambos os sexos na mesma cela ou em espaço de confinamento (o que inclui viaturas policiais quando forem conduzidos presos de sexos diferentes); Quanto ao parágrafo único, o legislador foi enfático na criminalização do agente, que mantém na mesma cela adultos e adolescentes ou ainda em ambiente inadequado (o que abrange a condução no guarda preso da viatura). Atente-se ao Art. 178 do ECA: Art. 178. O adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional não poderá ser conduzido ou transportado em compartimento fechado de veículo policial, em condições atentatórias à sua dignidade, ou que impliquem risco à sua integridade física ou mental, sob pena de responsabilidade; INOVAÇÃO ARTIFICIOSA A FIM DE SE EXIMIR DA RESPONSABILIDADE. Art. 23. Inovar artificiosamente, no curso de diligência, de investigação ou de processo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de eximir-se de responsabilidade ou de responsabilizar criminalmente alguém ou agravar-lhe a responsabilidade: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem pratica a conduta com o intuito de: I - eximir-se de responsabilidade civil ou administrativa por excesso praticado no curso de diligência; II - omitir dados ou informações ou divulgar dados ou informações incompletos para desviar o curso da investigação, da diligência ou do processo; Este artigo define como responsabilidade uma conduta similar quando o agente pratica o crime de Fraude Processual previsto no Art. 347 do Código Penal. Neste artigo 23, porém, inclui-se, além do juiz e perito (previstos no Art. 347), qualquer outra autoridade que esteja à frente de um feito, seja ele administrativo ou criminal. Para caracterizar o crime, além da inovação, é necessário que a finalidade seja de se eximir de responsabilidade, de responsabilizar criminalmente alguém ou agravar-lhe a responsabilidade; SOCORRO A PESSOA JÁ EM ÓBITO. Art. 24. Constranger, sob violência ou grave ameaça, funcionário ou empregado de instituição hospitalar pública ou privada a admitir para tratamento pessoa cujo óbito já tenha ocorrido, com o fim de alterar local ou momento de crime, prejudicando sua apuração; A aplicação deste artigo se dá justamente visando o agente público que se utiliza da violência ou grave ameaça para coagir o funcionário de instituição hospitalar a admitir pessoa que já esteja em óbito. A finalidade do legislador, ao criar este tipo penal, foi prevenir que haja qualquer adulteração no local do crime, ou seja, que não sofresse qualquer alteração que trouxesse prejuízo à investigação criminal; OBTENÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS. Art. 25. Proceder à obtenção de prova, em procedimento de investigação ou fiscalização, por meio manifestamente ilícito: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem faz uso de prova, em desfavor do investigado ou fiscalizado, com prévio conhecimento de sua ilicitude; A nova legislação criminaliza especificamente o agente que procede à obtenção de prova em procedimento de investigação ou fiscalização por meio ilícito. O tema aplica-se ao policial que obtém prova através do acesso ilegal ao telefone celular do detido ou abordado, olhando seus aplicativos de mensagem, arquivo de fotos e vídeos ou se passando pelo abordado durante ligações telefônicas; Em relação ao tema, verifica-se jurisprudência nos Tribunais Superiores e no TJM/SP quanto à impossibilidade de realização dos atos descritos; O procedimento correto é proceder à apreensão do celular para que a autoridade policial possa emanar uma solicitação judicial para a quebra do sigilo de dados do aparelho telefônico; EFEITOS DA CONDENAÇÃO. Art. 4º São efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, devendo o juiz, a requerimento do ofendido, fixar na sentença o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos por ele sofridos; II - a inabilitação para o exercício de cargo, mandato ou função pública, pelo período de 1 (um) a 5 (cinco) anos; III - a perda do cargo, do mandato ou da função pública. Parágrafo único. Os efeitos previstos nos incisos II e III do caput deste artigo são condicionados à ocorrência de reincidência em crime de abuso de autoridade e não são automáticos, devendo ser declarados motivadamente na sentença; É importante salientar que o abuso de autoridade não exclui a condenação nos demais crimes de objetividade jurídica, além de trazer efeitos secundários da condenação; Na nova legis, além dos efeitos previstos nestes três incisos, em seu parágrafo único define que somente se aplicarão os incisos II e III (que promovem a inabilitação para cargo ou função ou ainda a perda dele), somente quando em reincidência específica em crime de abuso de autoridade, e exclui, ainda, o efeito automático deles na sentença, devendo, portanto, o magistrado aplicá-los após motivação; COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO; Não deve haver questionamento no sentido de competência para julgamento do policial militar que pratica o crime de abuso de autoridade, visto que, em 2017, através do advento da lei 13491/17, determinou-se a expansão da competência de julgamento da justiça castrense para além dos crimes militares, incluindo-se os demais crimes previstos na legislação penal vigente; Quanto à lei dos novos crimes militares, entende-se que, por força de alteração de norma legislativa, há a superação da Súmula Nº 172 do Superior Tribunal de Justiça, a qual preconizava que a Justiça Comum era competente para julgar os militares que fossem réus no crime de abuso de autoridade; Diz a Lei: Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: II - os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal; Ainda preconiza a Súmula nº 172: “Compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço.”) https://jus.com.br/artigos/78905/comentarios-sobre-a-nova-lei-de-abuso-de-autoridade-aplicada-a-atividade-policial
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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