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Buscas em celulares sem ordem judicial - atalhos investigativos e nulidades - 26/03/2019
Buscas em celulares sem ordem judicial - atalhos investigativos e nulidades (Segundo Lopes Jr. e Morais da Rosa, o tema da busca de dados em aparelhos celulares não recebia da jurisprudência nacional a atenção devida, partindo-se tradicionalmente de uma premissa jurídica equivocada, qual seja, a “de que o conteúdo digital estava no aparelho e, assim, tal qual outro objeto apreendido poderia ser analisado pela autoridade policial”. O equívoco, segundo os autores, decorre do fato de que a intimidade e a privacidade armazenadas no dispositivo transcendem “os limites analógicos de bens materiais”, abarcando aspectos da necessária tutela de direitos fundamentais.[4]; Não à toa, em que pese controvérsias, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido como “ilícita a prova oriunda do acesso aos dados armazenados no aparelho celular, relativos a mensagens de texto, SMS, conversas por meio de aplicativos (WhatsApp), obtidos diretamente pela polícia no momento da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial”.[5] Conforme assentado em outro julgado, “por se encontrar em situação similar às conversas mantidas por e-mail, a cujo acesso é exigida prévia ordem judicial, a obtenção de conversas mantidas pelo programa whatsapp, sem a devida autorização judicial, revela-se ilegal”.[6] Assim também considerado o exame pericial efetuado no telefone celular, mediante requisição da autoridade policial, se desacompanhada de ordem judicial específica.[7]; Sublinhe-se que esse tipo de ilegalidade na fase pré-processual pode gerar a rejeição liminar da inicial acusatória quando não subsistam outros elementos informativos autônomos e suficientes à formação da justa causa processual penal.[8] Se já instaurada a relação processual, essas informações ilícitas deverão ser desentranhadas dos autos, bem como os demais elementos probatórios delas diretamente derivados[9], podendo, assim, ocasionar o trancamento do processo penal[10] se não houver outra base informativa válida para o seu regular desenvolvimento. Por óbvio, esse tipo de ilegalidade pode também afetar eventuais medidas cautelares reais ou pessoais (ex.: prisão preventiva) decretadas na espécie; Nessa linha, portanto, tem-se que o acesso ao conteúdo de aparelho celular depende atualmente de ordem judicial expressa para o afastamento de direitos fundamentais do imputado,[11] em respeito à inviolabilidade da intimidade e da vida privada (Art. 5º, inc. X, da CF),[12] o que apenas se justifica quando presentes os requisitos próprios de cautelaridade processual penal no sentido da imprescindibilidade desse meio investigativo criminal; Não custa lembrar que a Lei n. 12.965/14, responsável pela disciplina normativa do uso da internet no país, estabelece textualmente, em seu Art. 7º, inc. III, que são assegurados aos seus usuários a “inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial”.[13] O que, sem dúvida, reforça a tese majoritária quanto à reserva constitucional de jurisdição inclusive no campo da investigação criminal; Post scriptum. O STJ reputou ilegal, mesmo em face de ordem judicial específica, o uso da técnica de espelhamento, via “whatsapp web”, para o acesso das conversas (pretéritas, atuais e futuras) do investigado no referido aplicativo. O Tribunal assentou que esse tipo de medida, que não se confunde com a interceptação das comunicações telefônicas tampouco com o acesso às conversas já realizadas e armazenadas no celular através do aplicativo whatsapp, não encontra respaldo na ordem jurídica brasileira, motivo pelo qual não poderia ser autorizada pelo Poder Judiciário. [14]) https://www.conjur.com.br/2019-mar-26/academia-policia-buscas-celulares-ordem-judicial?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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