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Busca pessoal processual, busca pessoal preventiva e fiscalização policial - legalidade e diferenças - 06/07/2018
Busca pessoal processual, busca pessoal preventiva e fiscalização policial - legalidade e diferenças (A busca pessoal. Ela, nos termos do Art. 244 do Código de Processo Penal, é aquela realizada para fins de obtenção de prova, em caso de prisão; quando determinada no curso de busca domiciliar ou quando houver a fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida e objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Por esses motivos, é também chamada de “busca processual” ou “investigativa”; Assim, nas hipóteses de prisão ou no cumprimento de uma ordem judicial de busca domiciliar, inexistem dúvidas. Entretanto, quando a lei fala em “fundada suspeita”, podem surgir questionamentos. Daí convém estabelecermos, de forma didática, o que é “fundada suspeita”, afinal, a nossa legislação não a define; Já tivemos a oportunidade de destacar as diferenças entre mera suspeita, suspeita e fundada suspeita: mera suspeita é o “talvez seja”; suspeita é o que “parece ser” (ambas são frágeis, indicam suposições ou simples desconfianças); de outra banda, a fundada suspeita (exigida pela nossa lei) é o “tudo leva a crer”[1]; Dessa forma, a regra do Art. 244 do Código de Processo Penal alude a busca pessoal de cunho processual, que nada tem a ver com a busca preventiva, cujo espeque decorre do poder de polícia do Estado e a regra da razoabilidade, conforme veremos adiante; A busca pessoal preventiva, também chamada de administrativa, decorre primariamente do poder de polícia do Estado, que objetiva impor deveres limitando abstenções, sempre em nome do interesse coletivo. Melhor dizendo, é a busca realizada sem escopo processual, mas para fins específicos de vigilância, segurança e garantia da paz pública; Nesses casos não se exige ordem escrita, posto tratar-se de ação galgada na Lei Federal n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, que define o poder de polícia como a atividade da administração pública que, limitando, restringindo ou disciplinando direito, interesse ou liberdade (a de ir e vir), regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à ordem, aos costumes, à tranquilidade pública e aos direitos individuais ou coletivos; Assim, fora das hipóteses descritas do Art. 244 do Código de Processo Penal, a busca preventiva objetiva a fiscalização geral e a prevenção dos delitos e atos antissociais; Note-se que a busca preventiva não deve ser aleatória, mas, sim, executada sempre que a razoabilidade a exigir para atender as conveniências e necessidades coletivas. É o agir com bom senso, moderação e, principalmente, coerência, considerando-se a prudência da intervenção do Estado e o dever de proteção geral da comunidade; Não podemos desprezar, ainda, a hipótese da pessoa que é casualmente encontrada, logo após a prática de uma infração penal, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ela a autora de um delito. É a hipótese do chamado “flagrante presumido”, pelo que, para fins de legitimação da busca, existe um interim operacional entre a interpelação e o processo de ligação entre o abordado e o crime cometido; Por ser a manifestação de um ato administrativo, a busca, mesmo a preventiva, deve ser motivada. Ou seja, não existe a chamada “abordagem de rotina”, pela qual se aborda por abordar. O policial, perante o Delegado de Polícia ou o Juiz de Direito, deverá saber expor as efetivas razões que o levaram a interpelar alguém e, mais ainda, que o levaram a realizar a busca pessoal. Ele poderá agir com base no Art. 244 do Código de Processo Penal; em observância ao Art. 78 da Lei Federal n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 (poder de polícia) ou, em último caso, com escora na legislação esparsa que autoriza a medida; Uma das normas autorizadoras é o Decreto-Lei n° 37, de 18 de novembro de 1966, que reorganizou os serviços aduaneiros no Brasil. Segundo o Art. 34, há a previsão de regulação do registro de pessoas que cruzem as fronteiras e o controle de veículos e pessoas nas zonas aduaneiras. Isso visa, por assim dizer, otimizar a segurança em nosso território, não sendo descartadas, dessa forma, a realização de buscas pessoais administrativas; Outra possui assento no Decreto Federal n° 7.168, de 5 de maio de 2010, que dispõe sobre o “Programa Nacional de Segurança da Aviação Civil Contra Atos de Interferência Ilícita”. Conforme o Art. 116, a busca pessoal deve ser realizada com o propósito de identificar qualquer item suspeito em passageiros sobre os quais, após os procedimentos de inspeção de segurança, permanecer a suspeição. Adiante, também estabelece o Art. 117 que a inspeção manual de bagagem deverá ser realizada para identificar qualquer item de natureza suspeita, detectado durante a inspeção de bagagem de mão por equipamento de busca indireta. Se o passageiro, por outro lado, não consentir, oferecer resistência ou apresentar indícios de portar objetos, materiais e substâncias cuja posse, em tese, constituía crime, a inspeção manual da bagagem e a busca pessoal serão realizadas pelo órgão responsável pelas atividades de Polícia no aeroporto; A terceira, a rigor, apenas legitimou a busca administrativa que já era feita nos estádios com base no poder de polícia pelos organismos estatais responsáveis pela segurança. Segundo o Art. 13-A, III, do Estatuto do Torcedor (Lei Federal n° 10.671, de 15 de maio de 2003, com a redação dada pela Lei Federal n° 12.299, de 27 de julho de 2010) é condição de acesso e permanência do torcedor no recinto privado, consentir para a revista pessoal de prevenção e segurança. Importante estabelecer que, no caso de recusa a submissão de busca, a entrada será obstada ou a retirada do estádio providenciada; Temos, também, a chamada “fiscalização policial”, que difere das buscas acima estudadas. Como exemplo, citamos o Código de Trânsito Brasileiro, que em seu Art. 269, parágrafo 1º, diz que a ordem, a fiscalização e as medidas coercitivas adotadas pelas autoridades de trânsito e seus respectivos agentes, terão por objetivo a proteção à vida e à incolumidade física das pessoas. E é esse princípio que, a rigor, legitima a usual inspeção de trânsito a que vez ou outra somos submetidos; O escopo dos agentes, nesses casos, não é o de efetuar buscas pessoais ou preventivas, mas, sim, inspecionar documentos e condições dos veículos. Nesses termos, se durante a fiscalização for verificada qualquer hipótese que legitime a busca, aí, sim, o procedimento fiscalizatório passará para o processual ou preventivo, cujos focos são outros. Exemplo maior são os bloqueios das polícias rodoviárias ou de trânsito; Registre-se que a parada indiscriminada de veículos e a retirada de pessoas para as revistas fora das hipóteses citadas podem colidir com os princípios que norteiam a busca, pois “fiscalização de trânsito” é uma coisa, e “abordagem policial para fins processuais e administrativos”, outra; Essa mesma regra estudada se aplica à fiscalização decorrente do poder de polícia, pelo que o agente, geralmente sem empregar arma de fogo, apenas identifica o interpelado através dos seus documentos/dados e confere sua situação nos terminais da Polícia. Essa espécie de abordagem, meramente acauteladora, também tem lugar nas situações que chamem a atenção do policial, como de pessoas circundando escolas e ostentando tatuagens grosseiras tipicamente usadas em penitenciárias (aludindo a artigos do Código Penal e temas carcerários); no indivíduo que, sangrando ou ferido, é visto andando com dificuldade na via pública (possível fugitivo atingido em confronto); pessoas envergando estigmas decorrentes do consumo de drogas; indivíduos se portando de maneira inconveniente na via pública etc; No que concerne ao advogado, o mesmo tem proteção legal em relação a documentos e informações de interesse processual relacionados ao exercício da advocacia, mormente os que estiverem no seu escritório, conforme prevê o consentâneo Estatuto. Já com relação à busca pessoal processual ou preventiva, a condição de advogado não basta para ser imune a ela. O que a lei disciplina é a preservação do sigilo profissional, que em nada se confunde com o regramento geral que autoriza a busca pessoal nas pessoas, sejam elas quais forem. Diante disso, deve-se buscar uma conciliação entre a prerrogativa e o interesse da manutenção da ordem, mormente nos casos de ingresso nos Fóruns, onde existe a busca pessoal indireta por meios eletrônicos, disciplinada por ato do próprio Poder Judiciário; Interessante é a questão da inspeção preventiva efetuada por agente particular em casas de show ou estabelecimentos congêneres. Nesses locais a vistoria física deve se basear na concordância do consumidor em submeter-se a ela como condição de entrada; Embora a lei não discipline taxativamente a questão, é certo que os prestadores de serviços têm o dever de fornecer a segurança adequada aos consumidores e, em razão disso, é razoável a adoção de medidas que visem garanti-la, dentre as quais, as inspeções, preliminares e indiretas, em locais onde exista elevada concentração de pessoas. Embora o cidadão não esteja obrigado a ser submetido a ela, tem se entendido que essa relação funciona como uma espécie de “contrato”, pelo que deve prevalecer o acordo mútuo e sensato de vontades; No caso dos profissionais que têm porte funcional de arma de fogo, essa regra particular não se aplica, pois a lei[3] diz que essas próprias instituições estabelecerão, em normativos internos[4], os procedimentos relativos as condições para a utilização das armas de fogo de sua propriedade, ainda que fora do serviço e em local onde haja aglomeração de pessoas. Ou seja, nesses casos não há a possibilidade de desarme de um policial, salvo as hipóteses administrativamente previstas[5] pelas suas corporações) https://jus.com.br/artigos/61753/busca-pessoal-processual-busca-pessoal-preventiva-e-fiscalizacao-policial-legalidade-e-diferencas
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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