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AS VÁRIAS FACES DA PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS - 29/05/2020
AS VÁRIAS FACES DA PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS (O Código de Processo Civil de 2015 estabeleceu na Seção II do capítulo XII do Livro I da Parte Especial, referente às provas, uma ação probatória autônoma; José Miguel Garcia Medina[1] sustenta, com razão, que o legislador deveria ter intitulado o capítulo como a “ação probatória” e não “produção antecipada de prova”, já que a demanda se esgota com a produção da prova, sendo desnecessária a propositura de ação posterior. Também é do mesmo sentir Daniel Assumpção Neves,[2] que a concebe como “ação probatória autônoma”. Com pensamento semelhante, Fredie Didier Jr.[3] ensina que o Código de Processo Civil de 2015 criou uma autêntica “ação probatória autônoma genérica” que tem por conteúdo o direito à produção de prova. Para o autor, trata-se de demanda por meio da qual se pede o reconhecimento do direito autônomo à prova. De fato, se o legislador tivesse alterado a terminologia empregada, poderia ter afastado a divergência conceitual herdada pelo diploma anterior; Realmente, a prova não é produzida em um processo acessório, tampouco se vincula necessariamente a um processo principal; e o procedimento não deve observar a disciplina da tutela provisória cautelar.[10] Enquanto o objetivo imediato da tutela cautelar é conservar bens e direitos, cuja preservação permite a utilidade do provimento final;[11] já a finalidade da ação de produção de provas é satisfazer a pretensão de produzir ou obter prova; No entanto, parte da doutrina insiste no caráter cautelar do inciso I do Art. 381 por força da tradição.[12] É como se o histórico cautelar da produção antecipada de provas a obrigasse a ser vista eternamente como ação cautelar: o teu passado te condena!; Há divergência na doutrina sobre a verdadeira natureza da ação de produção antecipada de prova. Para Eduardo Talamini,[13] pode haver conflito, isto é, resistência do réu no que diz respeito ao acesso das fontes probatórias, o que torna a produção antecipada de provas instituto da jurisdição contenciosa.[14] De fato, pode o réu se negar a falar sobre determinado fato em virtude de cláusula de sigilo. Diferentemente, sustenta Fredie Didier Jr.[15] se tratar de mero procedimento de jurisdição voluntária. Neste ponto, Leonardo Greco apresenta posição conciliatória,[16] lembrando estarmos aqui diante de um procedimento probatório que pode ser contencioso ou voluntário dependendo do caso. De fato, será fácil identificar um procedimento de jurisdição voluntária, se estivermos diante da justificação (§ 5º do Art. 381 do CPC) ou não houver réu (§ 1º do Art. 382-CPC prevê a dispensa de citação). No entanto, em muitos outros casos podem existir dúvidas. Muitos autores sustentam que a natureza do processo subsequente, indicado na petição inicial do procedimento de produção antecipada da prova, poderá fazer referência a um litígio, o que caracterizaria uma jurisdição contenciosa. Ocorre que essa referência, na sistemática atual, é irrelevante para uma ação autônoma de produção probatória, devendo ser definitivamente afastada a idéia de que este procedimento tem por escopo tutelar outro processo (função cautelar); Neste sentido, o procedimento se apresenta, a princípio, como “sumário e não contencioso”,[18] devendo observar o Art. 88 do CPC, que determina que as despesas serão adiantadas pelo requerente e rateadas entre os interessados, o que afasta a regra de reembolso (§ 2º do Art. 82 do CPC), típica dos processos de jurisdição contenciosa. De fato, o resultado da produção probatória interessa tanto para quem demandou como para quem foi demandado, podendo induzir comportamentos voltados, por exemplo, para a celebração de acordo. Havendo outros interessados que requeiram algum tipo de produção antecipada de prova, estes deverão também adiantar as despesas; Deste modo, não havendo vencedor e vencido, não há que se falar em condenação em honorários. Ainda que exista uma demanda posterior que utilize o resultado da prova produzida não será possível o reembolso das despesas do processo prévio, em razão da diferença de objetos e inexistir relação de acessoriedade entre os processos, isto é, não há um processo principal e um processo cautelar como no sistema processual anterior.[19]; No entanto, a doutrina, com apoio da jurisprudência, entende que, embora seja um procedimento de jurisdição voluntária, caso o réu ofereça resistência e suas defesas sejam rejeitadas, haverá a necessidade de ser paga a verba de sucumbência, além das despesas processuais. Ao revés, se a sua impugnação for acolhida, o responsável pelo pagamento dos honorários sucumbenciais será o demandante.[20]; Diverso será o tratamento da exibição de documento ou coisa pelo procedimento da produção antecipada de provas, porque aqui haverá contenciosidade,[21] na medida em que o documento ou coisa não será tecnicamente produzido, mas obtido.[22] Neste caso, o reembolso das despesas processuais deverá ocorrer, caso o autor saia vitorioso, independentemente da resistência oferecida no processo. De fato, normalmente há uma tentativa de obtenção da prova por meio extrajudicial, mas a outra parte recusa fornecer o documento sem justificativa, o que dá ensejo à propositura da ação de produção antecipada de prova.[23] Em tópico próprio se abordará o cabimento da exibição de documento ou coisa pelo procedimento da produção antecipada de provas; O Código de Processo Civil de 2015 ampliou significativamente as hipóteses de cabimento da produção antecipada de provas. Em primeiro lugar, permitiu a propositura da ação sem condicioná-la ao requisito de urgência (incisos II e III); em segundo lugar, eliminou a restrição de aceitar apenas as provas oral e pericial (Art. 846, CPC-1973); Art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que: I - haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação; II - a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito; III - o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação; Para Costa Machado,[24] o inciso I do Art. 381 consagra hipótese de tutela provisória de urgência cautelar. De fato, a previsão legal nos remete para a antiga ação cautelar preparatória (ou antecedente), que tinha por fundamento o perigo na demora em atingir a fase instrutória do processo principal futuro, o que impediria a verificação de certos fatos, caso não fosse manejada a tempo para evitar dano irreparável ou de difícil reparação; Entretanto, entendemos essa concepção cautelar equivocada. A lei disciplina aqui um direito autônomo à produção da prova. Tanto é verdade que o procedimento regulado nos arts. 381 a 383 possui muitas diferenças, reconhecidas pelo próprio Costa Machado,[25] em relação à ação cautelar preparatória genérica do Art. 305, pois esta prevê: a) apresentação do pedido principal nos mesmos autos, em até 30 dias (Art. 308, caput); b) contestação do pedido liminar (Art. 307, caput c/c § 4º do Art. 382); c) recurso de agravo de instrumento (Art. 1.015, I, CPC c/c § 4º do Art. 382). E ainda: A propositura de ação com pedido cautelar torna o juízo prevento (Art. 299), mas a ação de produção antecipada de provas não (§ 3º do Art. 381). Muitas são as diferenças para se afirmar categoricamente se tratar de um único e mesmo fenômeno; Em resumo, não se aplica em caso algum a disciplina da tutela provisória cautelar, ainda quando exista urgência extrema na produção antecipada de provas. Quando não houvesse tempo para citar o requerido (ex: doença grave de testemunha ou mudança de residência para o exterior para país com restrição de uso da rede mundial); ou o réu, uma vez citado, pudesse frustrar a sua utilidade (réu pode eliminar documentos eletrônicos), haveria, no entanto, espaço para ser requerida tutela liminar inaudita altera parte fundada exclusivamente na extrema urgência.[26] Não deverá haver a adoção dos arts. 303 e 304 por incompatibilidade com os arts. 381 a 383. [27]; Se o objeto da perícia pode perecer, por exemplo, há um risco real de dano para a parte requerente, o que justifica fundamentar o seu pleito na urgência por meio de vistoria ad perpetuam rei memoriam, e que instruirá futura demanda indenizatória por má execução de obra ou entrega de imóvel em péssimas condições. Ovídio Baptista da Silva[28] fornece como exemplo a vistoria para registro de vestígios de ato causador de prejuízo indenizável. Havendo a urgência na documentação de elementos de prova que podem desaparecer, recomenda o deferimento liminar da perícia, isto é, antes mesmo da citação, principalmente se esta tiver que se realizar em comarca distante. Isto não impediria a complementação da medida dentro das possibilidades fáticas e jurídicas e a posterior oitiva do réu.[29]; Observe-se, entretanto, que a ausência na petição inicial de referência à necessidade de tutela de urgência não será razão para indeferir a petição inicial; A grande novidade do CPC-2015 está na possibilidade de ser proposta demanda de produção antecipada de prova destituída de urgência. Isso mostra que os destinatários da prova também podem ser a partes. De fato, ao afastar a produção antecipada de provas da sua antiga vertente cautelar (tutela do processo), o novo regramento finda por acomodar as partes dentro do protagonismo instrutório, divergindo do antigo entendimento de que a prova tem por finalidade apenas convencer o juiz.[30] Ao documentar os fatos, o magistrado tutela o direito à prova das partes. Não é o juiz, mas as partes que valoram as provas que poderão pensar estrategicamente como agir. Caberá a elas a tomada de decisão informada para: a) viabilizar a autocomposição;[31] b) evitar a propositura de demanda temerária ou inviável; c) pedir tutela jurisdicional satisfativa a partir do melhor conhecimento dos fatos.[32]; No que diz respeito à autocomposição (inciso II), necessário é fazer duas observações. Embora seja interessante o estímulo à autocomposição, parece que o inciso II está contido dentro da proposta do inciso III.[33] Basta imaginar que alguém demande a produção antecipada de provas para tornar viável a autocomposição. Se o interessado que for citado alegar que não pretende realizar acordo algum, nem por isso o juiz deverá extinguir o processo por falta de interesse. De fato, não se pode obrigar ninguém a celebrar um acordo e, ademais, não há previsão de audiência de conciliação ou mediação neste procedimento. Nesta linha de raciocínio, a escolha da ação de produção antecipada da prova se liga ao interesse legítimo de melhor conhecer os fatos. Posteriormente, com as cartas na mesa, poder-se-á pensar em um acordo, seja judicial (em processo futuro) ou extrajudicial; Em segundo lugar, a propositura da demanda de produção antecipada de provas com fundamento no inciso II não vincula o autor a participação de eventual audiência de conciliação ou mediação em um eventual processo futuro, podendo optar pela não realização da mesma (Art. 319, VII); De certo modo, seria possível combinar os incisos II e III do Art. 381. Nesta linha, no que diz respeito à prova pericial, podem as partes, de comum acordo, escolher o perito, indicando-o mediante requerimento, desde que sejam plenamente capazes e a causa possa ser resolvida por autocomposição (Art. 471, I e II). [34] Se as partes, por exemplo, concordarem em verificar o vínculo de paternidade por meio de exame de DNA, não haverá a necessidade de ser ajuizada ação de investigação de paternidade. Mesmo que exista conflito entre as partes, o resultado negativo do vínculo na produção antecipada de prova pericial certamente inibirá a propositura de uma demanda inviável; Uma vez obtida a prova, a parte interessada poderá justificar e instruir demanda administrativa ou judicial. Há dispositivos legais que fazem referência a essa possibilidade (ex.: ação monitória, § 1º do Art. 700, CPC),[35] e a doutrina indica no Enunciado n. 602 do FPPC (arts. 966, VII; 381, III)“A prova nova apta a embasar ação rescisória pode ser produzida ou documentada por meio do procedimento de produção antecipada de provas”. (Grupo: Direito probatório); Um outro uso interessante do procedimento de produção antecipada da prova seria para determinar, por meio de prova pericial, a extensão do dano e avaliar a conveniência de ser deduzido pedido certo e determinado em demanda própria que, a princípio, teria pedido genérico; Quando o juiz não identificar o fundamento da urgência (inciso I) no caso apresentado, apesar de a petição inicial indicar este fundamento, poderá o juiz admitir a demanda com base na fungibilidade entre os fundamentos de produção antecipada de prova. [36] Sempre deverá o juiz verificar se o caso não pode se acomodar no inciso III; O Código de Processo Civil de 2015 optou, então, por promover uma cisão do regramento do arrolamento de bens. De fato, se a pretensão exposta no arrolamento envolver apenas a descrição de bens que compõem uma universalidade (rebanho, biblioteca, patrimônio ou herança) sem necessidade de apreensão e depósito, o rito a ser empregado é o do § 1º do Art. 381; § 1º O arrolamento de bens observará o disposto nesta Seção quando tiver por finalidade apenas a realização de documentação e não a prática de atos de apreensão; Trata-se, a bem ver, de típica atividade de investigação e descoberta de fatos para que sejam documentados e a sua finalidade probatória seja atingida. Já no caso de extravio, dissipação, alienação fraudulenta ou ocultação, aplicável será o regime da tutela provisória de urgência (Art. 301), devendo-se pedir a apreensão de bens para que a finalidade acautelatória seja alcançada; O credor de quantia pode buscar informações acerca dos bens sujeitos a regra de responsabilidade patrimonial ou fatos que possam revelar fraude antes de se aventurar no processo de conhecimento. O resultado do arrolamento de bens poderá até estimular uma composição consensual. [43] Em outra situação, a sentença homologatória poderá ser útil para uma futura ação divisória ou a parte poderá estudar a conveniência de se partilhar os bens através de inventário judicial ou extrajudicial. Um casal poderia, por exemplo, ter o desejo de conhecer a totalidade do patrimônio comum; Entende-se por justificação a modalidade de produção antecipada de prova destinada a justificar a existência de algum fato ou relação jurídica para fins de mera documentação; § 5º Aplica-se o disposto nesta Seção àquele que pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica para simples documento e sem caráter contencioso, que exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção; Realmente, se prevalecer a interpretação literal do dispositivo, permitindo apenas uma justificação unilateral, ela será um procedimento quase inútil, quer para o convencimento do magistrado em eventual processo futuro, quer para estimular as partes a buscarem a autocomposição, já que não terá eficácia em relação a quem não participou da produção da prova. Ela poderá ser utilizada, quando muito, para documentar a idoneidade moral do interessado para instruir, talvez, a sua documentação em edital que exigisse tal atributo; ou a idoneidade financeira do demandante perante seus credores. Ela não teria o valor muito diferente da ata notarial (Art. 384), sendo esta preferível para não ser surpreendido com por alguma exigência judicial que porventura seja feita em juízo de admissibilidade no que tange ao interesse e a pertinência subjetiva da medida; Para que a prova possa ser utilizada em eventual processo futuro, no entanto, é essencial que as partes participem da formação da prova e a coleta de provas ocorra em contraditório. Apesar da aparente limitação, a justificação bilateral não é vedada pela lei e subsiste, ainda que a prova produzida não seja utilizada em “processo regular” subsequente. Deve-se recordar que a justificação se insere no contexto da ação probatória autônoma e não guarda relação de acessoriedade a eventual processo futuro, e talvez tenha sido essa a razão pra que o legislador tenha optado por eliminar a expressão “servir de prova em processo regular”; A 3ª Turma do STJ (AgRg na MC 12.068/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 07.05.2007) já admitiu a justificação para constituir prova de união estável. É possível a justificação para comprovar desaparecimento de pessoa (Art. 88, Lei 6.015-73); a morte de alguém que estava no local de uma catástrofe para posterior lavratura de assento de óbito.[47] Também é viável a justificação de fatos pretéritos para contagem de tempo de serviço para fins previdenciários; A documentação da prova oral pelo processo de justificação poderá eventualmente servir para instruir a ação monitória (§ 1º do Art. 700, CPC).[48] Em algumas situações, a documentação da prova testemunhal pela via da justificação pode parecer de menor ou nenhum valor, em razão de alguma limitação posta por tribunal na interpretação da lei:[49] “A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário” (Súmula n. 149 do STJ). No entanto, eventual processo subsequente poderá contar com outras provas, notadamente a documental, que declare a profissão de agricultor; Embora esta última hipótese não seja unânime na doutrina, há argumentos razoáveis[50] para sustentar que a exibição de documento ou coisa pode aproveitar a disciplina da produção antecipada da prova (arts. 381 a 383, CPC-2015),[51] quando não for incidental (arts. 396-404, CPC-2015).[52] Com efeito, ao comparar a disciplina do CPCP-1973 com o CPC-2015, Cássio Scarpinella Bueno[53] explica que a nova Lei Processual traz uma disciplina unitária, sem levar em conta a distinção pretérita entre meio de prova (arts. 355-363, CPC-1973) e procedimento cautelar específico (arts. 844-845, CPC-1973).[54] Nesta linha, Bruno Fuga[55] assevera que a ação cautelar de exibição de documentos foi extinta, e o procedimento adequado para se formular o pedido de exibição de documentos de forma autônoma será a ação de produção antecipada de provas; Com efeito, já não se pode mais sustentar a natureza cautelar da ação de exibição, já que ela não apresenta os requisitos das tutelas de urgência do Art. 300 do CPC-2015 (fumus boni iuris e periculum in mora), tampouco guarda relação de acessoriedade com outro processo tido como principal.[56]; Por outro lado, seria estranho que o §3º do Art. 382, estabelecendo que os interessados poderão requerer a produção de “qualquer prova”, fosse excluir tão somente a acesso ao documento probatório. Cabível, portanto, a ação de produção antecipada da prova para pedir a exibição de documento, que poderia ser, por exemplo, uma ata notarial.[57]; O tema, após a entrada em vigor do CPC-2015 encontrou eco nos tribunais. Houve então a edição, em setembro de 2018, de dois enunciados, aparentemente contraditórios na II Jornada de Processo Civil do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal (CJF/STJ), in verbis: Enunciado 119: É admissível o ajuizamento de ação de exibição de documentos, de forma autônoma, inclusive pelo procedimento comum do CPC (Art. 318 e ss.); Enunciado n. 129: “É admitida a exibição de documentos como objeto de produção antecipada de prova, nos termos do Art. 381 do CPC.(grifos nossos); Tais enunciados foram inclusive citados em decisão recente da Quarta Turma do STJ: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO. AÇÃO AUTÔNOMA. PROCEDIMENTO COMUM. AÇÃO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA. INTERESSE E ADEQUAÇÃO. 1. Admite-se o ajuizamento de ação autônoma para a exibição de documento, com base nos arts. 381 e 396 e seguintes do CPC, ou até mesmo pelo procedimento comum, previsto nos arts. 318 e seguintes do CPC. Entendimento apoiado nos enunciados n. 119 e 129 da II Jornada de Direito Processual Civil. 2. Recurso especial provido. (REsp 1774987/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 13/11/2018); Posteriormente, a 3ª Turma do STJ se manifestou: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO AUTÔNOMA DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS PELO PROCEDIMENTO COMUM. POSSIBILIDADE. PRETENSÃO QUE SE EXAURE NA APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS APONTADOS. INTERESSE E ADEQUAÇÃO PROCESSUAIS. VERIFICAÇÃO. AÇÃO AUTÔNOMA DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS PELO PROCEDIMENTO COMUM E PRODUÇÃO DE PROVA ANTECIPADA. COEXISTÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (...). Reconhece-se, assim, que a ação de exibição de documentos subjacente, promovida pelo rito comum, denota, por parte do demandante, a existência de interesse de agir, inclusive sob a vertente adequação e utilidade da via eleita. 6. Registre-se que o cabimento da ação de exibição de documentos não impede o ajuizamento de ação de produção de antecipação de provas; RECURSO ESPECIAL Nº 1.803.251 - SC (2018/0235823-3) RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE, 3ª Turma, julgado em 22.10.2019, DJe 08.11.2019); Com essas decisões, restou pacificada a possibilidade de a exibição ser ajuizada pelo procedimento mais célere de produção antecipada de provas ou pelo procedimento comum; Na sistemática atual, a opinião dominante é que a existência de processo em curso exigirá que a produção antecipada de provas seja pleiteada incidentalmente, sendo aplicável o Art. 139, VI do CPC-2015, o que confere ao juiz o poder de alterar a ordem de produção dos meios de prova. [58] Apesar do silêncio legal, há quem aceite a idéia de que a produção antecipada incidental possa ser regulada pela disciplina da ação probatória autônoma.[59]; Na defesa deste último entendimento, Bruno Fuga[60] traz o seguinte exemplo: se o magistrado de 1ª instância, antes da fase instrutória, declara o processo extinto por ilegitimidade, pode haver o manejo de uma gama de recursos para discutir a questão (embargos de declaração, apelação, agravo interno, recurso especial, agravo em recurso especial etc.), o que paralisaria a marcha processual em primeiro grau e retiraria tempo precioso das partes. A eventual urgência prevista no inciso I do Art. 381 legitima que seja proposta ação probatória incidental no juízo de origem para produzir antecipadamente a prova; Por seu turno, Thiago Caversan Antunes,[61] sem refutar a possibilidade de ser aplicado o Art. 139, VI do CPC, sustenta haver hipóteses de cabimento incidental da ação de produção antecipada da prova, porque: a) seria insuficiente o simples exercício do poder de alteração da ordem de produção das provas previsto naquele artigo; b) há a necessidade de atender as exigências de efetividade e economia processual. Exemplifica com o caso do proprietário de terreno superior em região de desnível topográfico que realiza limpeza da vegetação pouco antes de uma tempestade e, então, quatro outras propriedades, situadas em nível inferior, sofrem prejuízo na sua estrutura. Os proprietários dos imóveis de nível inferior estão convictos de que a limpeza prévia do terreno é a causa determinante do dano, enquanto o proprietário do imóvel do nível superior assevera que os muros dos imóveis do nível inferior não tinham a capacidade de conter a pressão das águas da chuva, o que caracterizada está a culpa exclusiva da vítima ao lado da força maior.[62] Pelo fato de a prova pericial envolver altos custos, a propositura de demanda de responsabilidade por apenas um dos prejudicados recomendaria a propositura incidental da ação de produção antecipada de provas com a citação dos demais proprietários do nível inferior para participar da produção da prova pericial que seria aproveitado no processo pendente e eventualmente em processos futuros; Em outra situação, imagine que em ação de responsabilidade por erro médico pelo uso da dosagem de cloroquina diversa daquela estabelecida em protocolo de órgão oficial, o médico demandado em diversas ações similares, e que trabalha para um centro de pesquisas, resolve produzir prova oral, indicando como testemunhas o coordenador da pesquisa, que possui idade avançada, e outro colega que possui enfermidade degenerativa. Se por qualquer razão não houver a reunião de causas por conexão, e para evitar o desgaste, quiçá a impossibilidade, de ter de ser produzida a prova oral em cada processo individual, interessante seria a propositura de demanda probatória incidental, pedindo a citação de todos os pacientes envolvidos na pesquisa. Essa prova será eficaz não apenas para os processos em curso, mas também para eventuais processos futuros que envolvam aqueles que participaram da demanda incidental. Thiago Caversan Antunes[63] não encontra óbice na previsão do Art. 456 do CPC estabelece que “O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente, primeiro as do autor e depois as do réu, e providenciará para que uma não ouça o depoimento das outras.” E o parágrafo único do dispositivo citado só autoriza o juiz alterar a ordem estabelecida se as partes concordarem. De fato, não há inversão da ordem, se o autor da ação principal é quem pede a produção antecipada incidental; tampouco se o réu é quem requer a medida, porque aí terá renunciado tacitamente ao benefício de ordem estabelecido em seu favor) https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-131-as-varias-faces-da-producao-antecipada-de-provas
Autor: Drº Mattosinho
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