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A prisão preventiva à luz do Novo Código de Processo Civil. Maximizando alguns direitos e garantias fundamentais do imputado - 16/03/2018
A prisão preventiva à luz do Novo Código de Processo Civil. Maximizando alguns direitos e garantias fundamentais do imputado (Perfeitamente aplicável no momento da análise de cabimento da preventiva, subsidiariamente, o quanto disposto no Art. 489, §1°, I a VI e §2º, NCPC; A aplicação subsidiária da regra privada no campo do direito penal, conforme autoriza o Art. 3º CPP, além de prestigiar um olhar sistemático do ordenamento jurídico, possibilita a alegação de causa jurídica de peso para um eventual pedido de declaração de nulidade da decisão defeituosa que decreta a preventiva (Art. 647, I, CPP c/c 489, §1º, I a VI, §2º, NCPC), a ser ventilada em futuro Habeas Corpus liberatório; Na verdade, a positivação das hipóteses normativas (Art. 489, §1º, I a VI, e §2º NCPC) seria até despicienda frente à exigência genérica do texto constitucional (Art. 93, IX, CF/88), entretanto não se pode negar que, pelo menos agora, há uma delimitação, a contrario sensu, do que seria uma decisão minimamente motivada, o que já facilita (e muito) o trabalho de argumentação jurídica da defesa; Além disso, a importação das regras sobre a fundamentação da sentença civil para o âmbito do processo penal evitaria que segregações fundadas na garantia da “ordem pública” viessem desacompanhadas da exposição de qual foi o raciocínio capaz de conduzir o julgador à determinação de sentido da dúbia dicção legal. Isso porque o Art. 489, §1º, II do NCPC trata como não fundamentada a decisão que “empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso”. Possibilita-se, com isto, uma maior efetividade social à garantia fundamental caracterizada pelo dever de fundamentar; O pedido de prisão preventiva resulta, inexoravelmente, na consideração por parte do julgador de princípios postos em lados antagônicos. Colocam-se, assim, frente a frente, valores tais quais: presunção de não culpabilidade e efetividade da instrução criminal ou, ainda, presunção de não culpabilidade e garantia da aplicação da lei penal; Com efeito, não obstante a doutrina aponte a presença do periculum in mora como elemento suficiente à decretação da medida (desde que - sublinhe-se - presente, também, o fumus comissi delicti e os requisitos do Art. 313, incisos) não se pode olvidar do que dispõe o Art. 282, §6º, CPP, in verbis: “A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar”. A regra é clara, deixando transparecer que a prisão preventiva deve ser a ultima ratio, só se justificando, a sua aplicação, quando não houver, in casu, outra medida pessoal (Art.319, CPP) apta a acautelar satisfatoriamente o processo; Em outras palavras, não bastam os tradicionais requisitos objetivos dos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, pois, mesmo quando estes se fizerem presentes, o órgão judicial deve avançar na análise de cabimento da prisão preventiva a fim de constatar a presença de mais um requisito, vale dizer, da necessidade da medida in concreto, já que, não obstante a presença daquele suporte fático (Art. 312 e 313 CPP), a prisão preventiva não pode ser decretada quando houver medida menos invasiva à esfera jurídica do imputado e igualmente apta a diluir o perigo decorrente de sua liberdade (Art. 282, §6º, CPP); Amplia-se, assim o, tradicional, suporte fático capaz de dar azo à situação jurídica consubstanciada na segregação cautelar, a fim de nele inserir um elemento negativo, qual seja, a insuficiência das demais medidas acauteladoras do processo punitivo (Art. 319, CPP) ou, visto de outro modo, a inclusão do elemento Proporcionalidade in concreto da medida na sua fattispecie. Nem mesmo a conversão do flagrante em preventiva parece ter escapado da natureza jurídica de ultima ratio (Art. 310, II, última parte, CPP), devendo-se entender incluída na sua hipótese abstrata de incidência, também, a Proporcionalidade da medida (ou a insuficiência de outras menos restritivas); É preciso então bem conhecer o princípio da proporcionalidade. Nos moldes preconizados por Alexy, doutrina a qual seguiremos, o dito princípio instrumental da proporcionalidade é composto por três subprincípios. Quais sejam: Adequação, Necessidade e Proporcionalidade em sentido estrito (Buechele, 1999, p. 124/125); Por adequação, entende-se a aptidão que determinado ato estatal (lei, decisão, ato administrativo) possua para atingir o fim ou os fins para os quais foi editado; A necessidade da medida, por sua vez, traduz-se no raciocínio hipotético consubstanciado na verificação de qual cautelar pessoal (dentre todas aquelas consideradas adequadas) é capaz de atingir o fim a que se destina com o menor impacto possível aos outros princípios envolvidos na colisão; Assim, uma vez verificada e fundamentada a presença do binômio periculum libertatis/fumus comissi delicti, bem como demonstrada, de forma motivada, a aptidão para a medida escolhida afastá-lo, impende justificar que, em um universo de medidas cautelares igualmente adequadas, a escolhida é a que gera menos restrição aos princípios não prevalentes do caso (Liberdade, Presunção de não Culpabilidade). Em outras palavras, se houver medida menos gravosa ao acusado e igualmente eficaz, em relação ao perigo decorrente de sua liberdade plena, sua aplicação impõe-se ao órgão judicial; Por derradeiro, funcionando como último subprincípio da Proporcionalidade, há a proporcionalidade em sentido estrito, fazendo-se oportuno sublinhar que este não se confunde com aquela. Por isso, a doutrina convencionou chamá-lo de proporcionalidade strictu sensu (em sentido estrito); por isso fala-se em subprincípio; Nessa última fase da ponderação, é levada a cabo uma análise dos vetores axiológicos colidentes, no bojo da qual estes são sopesados, ponderados. O julgador procede tal qual um operador de balanças, colocando de um lado desta os princípios que autorizam a segregação cautelar (segurança jurídica, efetividade da persecução criminal, integridade física das testemunhas etc.) e, no outro, aqueles conducentes a manutenção da regra traduzida na liberdade do imputado durante o curso do processo, vale dizer, diante da ausência na formação de culpa (presunção de não culpabilidade); Mas como é feita essa ponderação?; A fundamentação da segregação preventiva, pois, deve ser capaz de demonstrar com racionalidade qual o caminho percorrido pelo magistrado para se chegar à conclusão sobre qual o princípio prevalente do caso; O discurso de justificação da escolha tomada no ato do sopesamento deve ser tal que espanque qualquer dúvida acerca de qual fora o critério utilizado para se escolher o princípio predominante no caso (Presunção de não culpabilidade vs. Garantia da pretensão Estatal consubstanciada, alternativamente, no ius puniendi e no ius executionis). Somente assim há legitimidade no exercício do poder-dever de julgar, pois, lado outro, não se garantiria ao processo penal a devida razão e, poder sem razão, já foi dito, é arbítrio; A ratio decidendi da decisão paradigma (precedente) aplica-se a um caso futuro tal qual o fenômeno verificado quando da subsunção de um fato da vida a uma regra legal. A técnica de aplicação da teoria dos precedentes depende desta percepção. O precedente é uma regra. Uma regra que deverá, inclusive, ser (re) construída pelo juiz que pretende, agora, aplicá-la (à luz dos princípios ou cláusulas abertas pertinentes ao caso sob exame); mas, ainda assim, será uma regra; Com efeito, característica interessante a ser ressaltada - da qual depende o correto manejo do sistema de precedentes - é a necessidade de lançar, sempre, sobre a regra do precedente, um olhar iluminado pelos fatos concretos e essências da causa em que foram firmados. O magistrado vinculado a determinado precedente deve analisar os casos postos a seu julgamento à luz daquele precedente que o obriga, mas deve também analisar os fatos que motivaram a criação daquele precedente. Isto porque, em caso de notar distinção entre os fatos essenciais das causas, por ter surgido, p.ex.: a necessidade de considerar algum princípio ou norma não incidente no caso do precedente, a aplicação da ratio ali construída pode ser injusta; Entenda-se bem, o que se está querendo afirmar: a regra judicial geral (precedente strictu sensu), assim como a regra legal, possui seu próprio suporte fático. A diferença é que a norma do precedente, diferentemente daquela, é construída a partir de um caso determinado (método indutivo), daí porque sua aplicação depende da verificação de fatos análogos aos verificados no caso de formação do precedente, pois do contrário, em regra, o que há é ausência de subsunção/incidência; A essa técnica (método) de análise dos fatos das causas sob comparação chama-se distinguinsh; No que tange ao resultado dessa comparação (distinguishing- resultado), podem ocorrer duas situações. Na primeira delas, o juiz nota que há similitude entre os fatos essências da causa posta sob seu julgamento e os da causa geradora do precedente, de modo que o caso concreto não atrai a incidência de nenhuma outra regra legal ou princípio que já não tenham sido objeto de debate e resolução no caso de formação do precedente. Aí, não lhe sobrará outra alternativa, senão aplicar o precedente - desde que, frise-se, trate-se de um precedente vinculante (Art. 927, I a V, NCPC); Contudo, poderá ocorrer de, ao final deste processo de distinção, o órgão judicial notar que o caso concreto traz fatos essenciais não verificados na causa originária do precedente, atraindo, por conseguinte a consideração de alguma outra regra ou princípio não considerado na decisão geradora do precedente. Nesta hipótese abrem-lhe duas alternativas; Pode o órgão judicial aplicar o precedente se entender que, não obstante a necessidade de considerar outras regras e princípios (decorrente da diferença entre os fatos essenciais das causas), a tese jurídica traduzida pelo precedente permanece apta a resolver o conflito de pretensões. Fala-se, então, em ampliative distinguish, o que, em última análise, é algo muito parecido com a por nós bem conhecida interpretação extensiva. Alarga-se, por meio da interpretação extensiva da regra do precedente, o seu suporte de incidência, a fim de aplicá-lo, então, por subsunção a um caso assemelhado; Lado outro, se, por ventura, a consideração das regras e princípios não verificados no caso de formação do precedente tiver o condão de afastar a sua aplicação (o que pode ocorrer quando, p.ex., algum fato atrair a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana no caso concreto) abre-se a possibilidade de o órgão judicial afastar a sua incidência. Mas não se trata de rebeldia pura e simples. Neste caso, a regra judicial não incidirá pelo simples fato de ter sido objeto de uma interpretação restritiva; Este o ponto nevrálgico quando da invocação e aplicação do sistema de precedentes no âmbito das prisões preventivas. A instituição de um sistema de precedentes vinculantes no processo penal não pode ter o condão, como querem alguns, de automatizar o trato da cautelar extrema. A própria dinâmica do método de distinção parece ser a prova mais cabal do que se diz, eis que sua aplicação depende da comparação entre os fatos da causa posta para julgamento e aqueles deduzidos na causa do precedente; Importante para a aplicação dos precedentes no direito privado, esta técnica de comparação, deve ser posta em um pedestal no momento do juízo acerca do cabimento da prisão preventiva. Isso porque, conforme preconiza Aury Lopes Jr., em sede de prisões cautelares, a proporcionalidade atuará como um farol ao julgador e, sendo tal princípio caracterizado (sempre) pela ponderação in concreto entre os bens colidentes (o que se verifica por meio da análise das questões de fato e de direito deduzidas pelas partes) pode-se concluir que a sua verificação em ambos os casos posto sob comparação é pressuposto necessário à validade da segregação cautelar; A aplicação de um precedente no âmbito da prisão preventiva, então, requer uma advertência: Diante da infinidade de circunstâncias fáticas com as quais o juiz do incidente poderá se deparar in concreto, deverá certificar-se que o precedente, se aplicado no caso, será, igualmente, proporcional; Diz-se por aí que o STF institui, recentemente, precedente no sentido de que a prisão preventiva após a confirmação ou agravamento da sentença condenatória pelo juízo ad quem não viola o princípio da presunção de inocência. Contudo, vamos com calma. Algo não está certo. Ora, se conforme foi demonstrado alhures, a proporcionalidade da medida cautelar deve ser aferida diante das circunstâncias do caso (pois somente assim pode se aferir a sua proporcionalidade), como pode haver precedente no sentido de que a preventiva se impõe naqueles casos, como que de maneira automática?; As coisas precisam ser bem compreendidas. Na verdade, a intelecção do imbróglio depende da compreensão de que a regra do precedente é, como qualquer outra, simplesmente uma regra. Reclama, com isso, tal qual aquela, a participação de um sujeito que lhe determine o campo de incidência (por meio do retorno aos fatos que lhe deram origem) para, em seguida, operar a subsunção; Logo, uma coisa é afirmar que existe regra judicial geral (construída a partir de determinado caso concreto) no sentido de que a prisão preventiva após a condenação em segunda instância não viola o princípio da presunção de inocência, (sendo, portanto proporcional); outra, totalmente diferente, é a aplicação deste precedente a caso posteriormente colocado sub judice, o que sói ocorrer caso se verifique, diante das circunstâncias do caso sob julgamento, que a proporcionalidade existente no caso de formação do precedente também se faz presente no caso em que se pretende aplicar aquela ratio decidendi (o precedente vinculante, em sentido estrito); Enfim, diante da peculiaridade do suporte fático autorizador do efeito jurídico consubstanciado na privação preventiva da liberdade – o qual, conforme se defendeu alhures, possui como requisito, além daqueles positivados nos artigos 312 e 313 do CPP, a proporcionalidade lato sensu da medida extrema – a aplicação dos precedentes vinculantes em sede de prisão preventiva encontra na Proporcionalidade importante freio ao seu uso indiscriminado) https://jus.com.br/artigos/64146/a-prisao-preventiva-a-luz-do-novo-codigo-de-processo-civil
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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