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A gestão da prova pelo juiz no sistema penal acusatório - 07/01/2019
A gestão da prova pelo juiz no sistema penal acusatório (O Art. 1º da Constituição brasileira dispõe que “a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito” e temo como fundamento, entre outros, a dignidade da pessoa humana; Nesse sentido, a fim de que a dignidade do processado judicialmente seja respeitada, conforme estatuída na Constituição, é necessário de que ele tenha efetiva participação na produção da decisão judicial a que se submeterá, cabendo ao Estado-juiz levar todas as suas teses defensivas em consideração juntamente com as promovidas pela acusação, procedendo a um julgamento imparcial; Já o sistema acusatório, para Nucci (2012), possui nítida separação entre o órgão acusador e o julgador, havendo liberdade de acusação, reconhecido o direito ao ofendido e a qualquer cidadão. Nele predomina a liberdade de defesa e a isonomia entre as partes no processo, vigora a publicidade do procedimento, o contraditório está presente, existindo a possibilidade de recusa do julgador. Com efeito, nesse sistema há livre produção de provas, predominando maior participação popular na justiça penal e a liberdade do réu é a regra; O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 5104 MC/DF, em 21/05/14, sendo o relator o Min. Roberto Barroso, também entendeu que o sistema processual penal brasileiro é o acusatório: A Constituição de 1988 fez uma opção inequívoca pelo sistema penal acusatório. Disso decorre uma separação rígida entre, de um lado, as tarefas de investigar e acusar e, de outro, a função propriamente jurisdicional. Além de preservar a imparcialidade do Judiciário, essa separação promove a paridade de armas entre acusação e defesa, em harmonia com os princípios da isonomia e do devido processo legal; O contraditório é tão relevante num processo judicial, notadamente num processo penal, haja vista estar em jogo a liberdade, que o Supremo Tribunal Federal (STF), condicionou a legitimidade de um decreto condenatório a sua plena ocorrência no processo: Somente a prova penal produzida em juízo pelo órgão da acusação penal, sob a égide da garantia constitucional do contraditório, pode revestir-se de eficácia jurídica bastante para legitimar a prolação de um decreto condenatório. Os subsídios ministrados pelas investigações policiais, que são sempre unilaterais e inquisitivas-embora suficientes ao oferecimento da denúncia pelo MP-, não bastam, enquanto isoladamente considerados, para justificar a prolação, pelo Poder Judiciário, de um ato de condenação penal. É nula a condenação penal decretada com apoio em prova não produzida em juízo e com inobservância da garantia constitucional do contraditório (STF, 1ª turma- HC n. 73.338/RJ – Rel. Min. Celso de Mello – RTJ 161/264); Há vários princípios que regem a prova e sua produção, como ensina Mirabete (2003), no princípio da autoresponsabilidade das partes, estas assumem e suportam as consequências de sua inatividade, negligência, erro ou atos intencionais. Pelo princípio da audiência contraditória, toda prova admite contraprova, não sendo admissível a produção de uma delas sem o conhecimento da outra parte (contraditório). Pelo princípio da aquisição ou comunhão, a prova produzida não pertence a parte que produziu, servindo os litigantes e ao interesse da Justiça. Já para o princípio da concentração, busca-se concentrar toda a produção da prova na audiência; O princípio da inocência é crucial no sistema penal e vem assegurado no Art. 5º, LVII, da Constituição Federal, que prevê que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória”; Consoante Oliveira (2011), o princípio da inocência, ou estado ou situação jurídica de inocência, impõe ao Poder Público a observância de duas regras específicas em relação ao acusado: uma de tratamento, em que o réu, em nenhum momento do iter persecutório, pode sofrer restrições pessoais fundadas exclusivamente na possibilidade de condenação, e outra de fundo probatório, por meio da qual estabelece que todos os ônus da prova relativa à existência do fato e à sua autoria devem recair exclusivamente sobre a acusação. À defesa caberia apenas demonstrar a eventual incidência de fato caracterizador de excludente de ilicitude e culpabilidade, cuja presença fosse por ela alegada; Nesse passo, Oliveira (2011), conclui que diante do princípio da inocência, a prova quanto à materialidade do fato (sua existência) e de sua autoria cabe à acusação, não se impondo o ônus de demonstrar a inexistência de qualquer situação excludente da ilicitude ou mesmo da culpabilidade, sendo perfeitamente aceitável a disposição do Art. 156 do Código de Processo Penal (CPP), segundo a qual “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”; Para Mirabete (2003), além de incumbir ao acusador a prova do fato típico (incluindo dolo e culpa) e da autoria, deverá também provar a circunstâncias que causam o aumento da pena (qualificadoras, agravantes etc.). Já ao acusado cabe a prova das causas que excluem a antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição da pena (atenuantes, causas de diminuição da pena etc.), ou concessão de benefícios penais. Deverá também o réu, se pretender a absolvição com base no Art. 386, I, do CPP, a prova da inexistência do fato; O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP): “a íntima convicção do magistrado deve sempre apoiar-se em dados objetivos indiscutíveis, sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio” (RT 684/302); Com o advento da lei n. 11690/08, o Art. 156, do CPP, teve nova redação, e no seu inciso I, dispôs que é facultado ao juiz de ofício ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; No entendimento de Oliveira (2011), esse novo inciso acrescido ao Art. 156 do CPP é um retrocesso e inaceitável, sendo sua inconstitucionalidade patente. O Juiz não tutela e nem deve tutelar a investigação, porquanto a jurisdição criminal somente se inicia com a apreciação da peça acusatória. No curso do inquérito policial ou de qualquer outra investigação a atuação da jurisdição não se justifica enquanto tutela dos respectivos procedimentos; Para esse mesmo autor, o juiz, ao deferir uma prisão cautelar, uma interceptação telefônica ou a quebra de uma inviolabilidade pessoal, não está, nem nesse momento, protegendo os interesses da investigação criminal. Na verdade, como um garantidor das liberdades públicas, ele estará exercendo o controle constitucional das restrições às inviolabilidades, nos limites da Constituição e do devido processo legal; Continua Oliveira (2011) argumentando que o sistema acusatório imposto pela Constituição da República, no qual foram delimitadas as funções do juiz e as atribuições do Ministério Público, deverá funcionar como uma espécie de redutor ou controlador da aplicação do dispositivo contido no Art. 156, II, do CPP, em face da imparcialidade que deve nortear a atuação estatal; No Art. 156, II, do CPP, com redação dada também pela Lei 11.690/08, está previsto que o juiz poderá, de ofício, “determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”; Para Oliveira (2011) a imparcialidade se refere a atuação concreta do juiz no processo, de modo a impedir que este adote comportamento tipicamente acusatório, quando, por exemplo, entender deficiente a atividade desenvolvida pelo Ministério Público. Nesse caso ele estaria desenvolvendo uma iniciativa acusatória, uma vez que qualquer que seja o argumento declinado, empreendeu atividade probatória de iniciativa da acusação. Essa atividade revela-se substitutiva ou supletiva daquela que a própria lei impõe, como ônus processual, ao Ministério Público, consoante disposto no Art. 156 do CPP. O Juiz não poderá desigualar as forças produtoras da prova no processo, sob pena de violação dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa; Lênio Luiz Streck apud Presoti e Santiago Neto (2013) assegura que o juiz deve atuar como garantidor dos direitos fundamentais dispostos na Constituição, resguardando o direito de participação dos demais sujeitos processuais na construção do provimento penal; Em caso de dúvidas, o juiz deve determinar de acordo com o que vem previsto no Art. 386, VII, do CPP, que ordena a absolvição do réu caso não exista prova suficiente para condenação; Nessa esteira decidiu o STJ no REsp 1359446/SP, em 19/04/16, cujo relator foi o Ministro Rogerio Schietti Cruz: O ônus da prova, na ação penal condenatória, é todo da acusação, decorrência natural do princípio do favor rei, bem assim da presunção de inocência, sob a vertente da regra probatória, de maneira que o juiz deverá absolver quando não tenha prova suficiente de que o acusado cometeu o fato atribuído na exordial acusatória, bem como quando faltarem provas suficientes para afastar as excludentes de ilicitude e de culpabilidade; De forma muito clara, Tourinho Filho (2008) adverte que o Juiz que desce do pedestal de terceiro desinteressado, visando proceder à pesquisa e colheita do material probatório, compromete, em muito, a sua imparcialidade e não se comporta funcionalmente como um órgão jurisdicional; No mesmo sentido, Lopes Junior (2014), conclui que “juiz que, de ofício, vai atrás da prova, está ferindo de morte a estrutura processual acusatória (constitucional) e também a imparcialidade.” Ele ressalta que um juiz-ator funda um processo inquisitório ao passo que o processo acusatório exige um juiz-espectador; Esse mesmo autor constata que quando o juiz, em dúvida, afasta o in dubio pro reo e escolhe ir atrás da prova, ele decide primeiro e depois vai atrás dos elementos que justificam a decisão que ele já tomou, razão pela qual é fácil compreender que ele está buscando prova para condenar, pois se fosse para absolver, ele parava no momento anterior; Para Lopes Junior (2014) quando o juiz determina a produção de provas de ofício, decreta a prisão sem pedido, ou pior, condena sem pedido, conforme autoriza o Art. 385 do CPP, fica muito evidente tanto para o acusado, quanto para qualquer pessoa de bom senso, de que nestes casos o juiz não tem qualquer semelhança com a imagem e postura que se espera de um julgador; O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em 27/06/17, ao julgar a apelação de n. 1.0707.13.014940-4/001, cujo o relator foi o Des. Edison Feital Leite decidiu, da forma conforme se defende neste artigo, de que o magistrado não deve atuar supletivamente à atividade do Ministério Público: É defeso ao magistrado buscar fora dos autos prova em relação ao trânsito em julgado de condenações. Tal agir, a meu ver, caracteriza uma atividade supletiva à atuação da acusação, o que viola o sistema acusatório e a imparcialidade do juiz. Não pode o magistrado ir ao encontro de provas alheias aos autos para desfavorecer o réu, sob pena de o órgão acusador atuar em evidente posição de vantagem em relação à defesa; A atividade judicial que suplemente a atuação da acusação fere o devido processo legal, descaracteriza o sistema acusatório, desconsidera o ônus probatório e destrói a presunção de inocência) https://jus.com.br/artigos/67709/a-gestao-da-prova-pelo-juiz-no-sistema-penal-acusatorio
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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