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A FIXAÇÃO DA PENA NO DIREITO PENAL DO FATO. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO FEDERAL COM REDUÇÃO DE TEXTO - 14/04/2020
A FIXAÇÃO DA PENA NO DIREITO PENAL DO FATO. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO FEDERAL COM REDUÇÃO DE TEXTO (O Direito Penal do Fato[2], Art. 5º, I, Constituição Federal [CF], dispõe o seguinte: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I — homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; O Código Penal [CP], estabelece, no tocante à aplicação da pena, que: Fixação da pena. Art. 59 — O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I — as penas aplicáveis dentre as cominadas; II — a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III — o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV — a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível; A culpabilidade [reprovabilidade, censurabilidade] do fato delituoso, praticado pela pessoa natural, mede e limita o castigo; Daí a necessidade de se proceder a releitura constitucional do Art. 59, caput, CP, tendo como base o postulado da dignidade da pessoa humana, fundamento impregnado de centralidade no Estado Democrático de Direito. Assim: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III — a dignidade da pessoa humana; Extrai-se desses preceitos constitucionais que a pena, que sempre tem de ser individualizada [sob medida, não há pena prêt-à-porter[3]], se fixa de acordo com o grau de culpabilidade, em ordem a reprovar, a censurar, pessoal e proporcionalmente, apenas o fato/ato praticado; São inteiramente indiferentes, portanto, no ponto, ao contrário do que previsto no caput do Art. 59, CP, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime. Dado que ninguém pode ser responsabilizado, penalmente — nos termos das teorias desenvolvidas e sustentadas por Edmund Mezger, o principal jurista do Direito Penal nazista[4] —, pelo modo de condução de vida, pela personalidade, pelo caráter, pelo que pensa, pelo seu jeito de ser. Tampouco pelo que fez antes [antecedentes] ou depois de ter cometido a infração penal. Salvo, nesse último caso, para atenuar e ou diminuir a pena, tal como expressamente previsto, dentre outros, por exemplo, pelos arts. 65 e 66, CP: Circunstâncias atenuantes. Art. 65 — São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I — ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II — o desconhecimento da lei; III — ter o agente: cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; IV - procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; V - cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; VI - confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; VII - cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou. Art. 66 — A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei; Na Exposição de Motivos do CP: 50. As diretrizes para a fixação da pena estão relacionadas no artigo 59, segundo o critério da legislação em vigor, tecnicamente aprimorado e necessariamente adaptado ao novo, elenco de penas. Preferiu o Projeto a expressão "culpabilidade" em lugar de "intensidade do dolo ou grau de culpa", visto que graduável é a censura, cujo índice, maior ou menor, incide na quantidade da pena[5]; De acordo com LUIZ RÉGIS PRADO[6]: O homem deixa de ser considerado apenas como cidadão e passa a valer como pessoa, independentemente de qualquer ligação política ou jurídica. O reconhecimento do valor do homem enquanto pessoa implica o surgimento de um núcleo indestrutível de prerrogativas que o Estado não pode deixar de reconhecer, verdadeira esfera de ação dos indivíduos que delimita o poder estatal. Verifica-se, assim, “um deslocamento do Direito do plano do Estado para o plano do indivíduo, em busca do necessário equilíbrio entre a liberdade e a autoridade”; Com o advento da Constituição Federal de 1988, a dignidade da pessoa humana foi guindada à categoria de valor fundamentador do sistema de direitos fundamentais (Art. 1.º, III, CF). Como viga mestra, fundamental e peculiar ao Estado democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana há de plasmar todo o ordenamento jurídico positivo — como dado imanente e limite mínimo vital à intervenção jurídica. Trata-se de um princípio de justiça substancial, de validade a priori, positivado jurídico-constitucionalmente. Nesse sentido, é possível afirmar que a dignidade da pessoa humana pode assumir contornos de verdadeira categoria lógico-objetiva ou lógico-concreta, inerente ao homem enquanto pessoa. É, pois, um atributo ontológico do homem como ser integrante da espécie humana — vale em si e por si mesmo. Daí por que toda lei que viole a dignidade da pessoa humana deve ser reputada como inconstitucional. Assim, pode-se afirmar que, “se o Direito não quiser ser mera força, mero terror, se quiser obrigar a todos os cidadãos em sua consciência, há de respeitar a condição do homem como pessoa, como ser responsável”, pois, “no caso de infração grave ao princípio material de justiça, de validade a priori, ao respeito à dignidade da pessoa humana, carecerá de força obrigatória e, dada sua injustiça, será preciso negar-lhe o caráter de Direito”; Observe-se, ainda, que a força normativa desse princípio supremo se esparge por toda a ordem jurídica e serve de alicerce aos demais princípios penais fundamentais. Desse modo, por exemplo, uma transgressão aos princípios da legalidade ou da culpabilidade implicará também, em última instância, uma lesão ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana; Por conseguinte, e nesses termos, claro, quanto maior o estado de vulnerabilidade da pessoa, menor terá de ser a reprovação, a censura, do fato delituoso por ela cometido — não da pessoa, Direto Penal do autor, Direito Penal do inimigo — e vice-versa. Não é demasia lembrar, no particular, que, quanto maior o grau de vulnerabilidade da pessoa, menor será — presente a ordem natural das coisas —, a possibilidade de o ser humano autodeterminar-se[7] eticamente e, consequentemente, insista-se, a reprovabilidade da conduta. Menor reprovabilidade, decerto, implica pena menor, reduzida, porque menor a censura. Assim, a conduta do ‘morador de rua’, faminto, que furta um pão francês num supermercado para saciar a fome — sem discutir sobre a incidência, ou não, na espécie, do postulado da insignificância — é muito menos reprovável do que a de uma pessoa que tem onde morar e consegue autossustentar-se, mediante trabalho remunerado, que lhe permite uma nutrição adequada, com ingestão das calorias diárias recomendadas pela OMS — Organização Mundial da Saúde. O grau de vulnerabilidade do ‘morador de rua’ é, portanto, infinitamente, maior. Daí a necessidade de a pena, individualizada, ser limitada, medida, proporcionalmente, considerado, sobretudo, o grau de vulnerabilidade do ser humano. Pena de violação, brutal, do princípio da culpabilidade. Nesse sentido, o professor PAULO CÉSAR BUSATO[8], para quem: […] o Estado democrático se identifica com o princípio da culpabilidade, porquanto a ideia de pôr o Estado a serviço da defesa dos interesses dos cidadãos significa respeitá-lo individualmente e limitar a intervenção Estatal à efetiva atuação culpável do sujeito[9]; Cumpre enfatizar, nessa mesma linha de entendimento, que a Constituição Federal diz que: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I — construir uma sociedade livre, justa e solidária; II — garantir o desenvolvimento nacional; III — erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV — promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação; Não se erradicará a pobreza e a marginalização — e isso merece destaque cabal —, assim como a desigualdade social, mediante o apenamento mais severo das pessoas mais vulneráveis, desprovidas da capacidade de autodeterminar-se eticamente. Na Constituição Federal: Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição; O descumprimento dos mandamentos constitucionais, por parte do Estado, não pode ser imputado ao vulnerável, porque estaria sendo, na melhor das hipóteses, apenado duas vezes pelo mesmo fato. O que atinge às raias da aberração; além de ser vedado pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos, conforme já se teve a oportunidade de demonstrar, neste espaço[10]. No STF: Direito fundamental à moradia. Imóvel público. Loteamento irregular. Inércia do poder público. (...) O exercício do poder de polícia de ordenação territorial pode ser analisado a partir dos direitos fundamentais, que constituem, a toda evidência, o fundamento e o fim da atividade estatal. Na presença de instrumentos do Estatuto das Cidades (Lei 10.257/2001) para efetivar as diretrizes constitucionais, é razoável exigir do poder público medidas para mitigar as consequências causadas pela demolição de construções familiares erigidas em terrenos irregulares. Diante da previsão constitucional expressa do direito à moradia (Art. 6º, CF) e do princípio da dignidade humana (Art. 1º, III, CF), é consentâneo com a ordem normativa concluir não ser discricionário ao poder público a implementação de direitos fundamentais, mas apenas a forma de realizá-la. [ARE 908.144-AgR]. O direito a segurança é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo [RE 559.646 AgR]; Então, a releitura, constitucional, do Art. 59, CP — ou a ‘interpretação conforme a Constituição, com redução de texto’, se se preferir — tem de ser feita nos seguintes termos: Fixação da pena. Art. 59 — O juiz, atendendo à culpabilidade, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação do crime: I — as penas aplicáveis dentre as cominadas; II — a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III — o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV — a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível) https://esaoabsp.edu.br/Artigo?Art=185
Autor: Drº Mattosinho
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