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A fixação da pena-base abaixo do mínimo legal - 01/11/2017
A fixação da pena-base abaixo do mínimo legal (Do inciso II do Art. 59 do Código Penal se infere que o juiz, após analisar as circunstâncias judiciais, deverá aplicar uma pena respeitando os limites previamente estabelecidos pelo legislador. Há inúmeros magistrados que seguem à risca esta orientação legal. Eles são obedientes à lei escrita e justificam suas atuações em face da coletividade, sendo que eventual desrespeito à margem mínima geraria uma insegurança social. Assim, embora a avaliação de todas as circunstâncias judiciais seja positiva ao apenado ou, em outros contextos, ainda que inexistentes provas para justificar uma valoração negativa de qualquer diretriz judicial, seguem orientação pretoriana que a pena-base não pode ser fixada aquém do mínimo legal (STJ, HC n. 312.164/SP); Rodrigo Roig, igualmente, aduz que, constatada “a presença de uma ou mais circunstâncias favoráveis do Art. 59 do Código Penal, caberá ao juízo conduzir a pena-base a um patamar inferior ao ponto de partida legal”[3]; Início por alertar aos magistrados que é dever reinterpretar o parâmetro legal que valoriza o patamar mínimo como um limite insuperável para apenas considerá-lo um marco inicial de dosagem da pena-base. Logo, o mínimo de punição do crime de homicídio simples, por exemplo, não será, necessariamente, seis anos, mas esse será o marco do qual deverá partir o julgador para, fundamentadamente, avaliar todas as circunstâncias judiciais; O que causa perplexidade é que a mesma circunstância judicial favorável, desconsiderada pelo magistrado em razão da impossibilidade de se fixar a pena-base aquém do mínimo, se existisse qualquer circunstância judicial desfavorável na situação analisada, seria aproveitada para fins de compensação ou de diminuição da exasperação decorrente desta; Por que uma circunstância judicial favorável só é valorada para fins de dosimetria quando há circunstância judicial desfavorável? Ou, de outro modo, por que, nos casos de circunstâncias judiciais totalmente positivas ao condenado, são elas consideradas neutras?; O desprezo de todas as circunstâncias favoráveis, além de afrontar o princípio da legalidade e da individualização, significa seguir na contramão da missão constitucional, porquanto aumentará o sofrimento do apenado pelo maior tempo de segregação; Há quem possa refutar esta interpretação sob o argumento de que o princípio da legalidade é desconsiderado. Esse argumento, no entanto, ignora que a verdadeira função do princípio é a determinação prévia de um parâmetro legal para, a partir dele, o magistrado seguir na dosagem respeitando as garantias individuais do apenado[4]. Ainda de acordo com Tangerino, olvidar esta interpretação do princípio da legalidade é caminhar na “contramão de sua direção garantista”; O princípio da legalidade não pode constituir entrave para aplicação do viés redutor defendido, porque se trata de garantia substancial pessoal e não estatal. Nesse sentido, Zaffaroni e Nilo Batista advogam a tese de os juízes ultrapassarem o limite “quantas vezes forem necessárias, nos casos cujas circunstâncias concretas indiquem que as penas, mesmo em seu patamar mínimo, lesam o princípio da humanidade”[5]; Repetimos: o limite mínimo cominado pelo legislador é somente um referencial, jamais um obstáculo. Essa é a concepção mais coesa com a realidade constitucional e que concede vigor na busca de contenção irracional da punição[6]) http://esdp.net.br/a-fixacao-da-pena-base-abaixo-do-minimo-legal/
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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