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A desclassificação do delito consumado para o tentado - como alegar na defesa - 07/10/2019
A desclassificação do delito consumado para o tentado - como alegar na defesa (O que diferencia a prática de um crime em sua forma consumada ou tentada é o iter criminis do delito, vulgarmente conhecido como o “caminho do crime”, como as fases do delito, sendo então classificado em quatro fases: Cogitação; Atos preparatórios; Execução; Consumação; Em regra, a cogitação e os atos preparatórios não são puníveis; A exceção que se constata em relação aos atos preparatórios se observa no artigo 288 do Código Penal, uma vez que o simples fato de 03 ou mais pessoas se associarem para cometer crimes, ainda que não tenham iniciado a prática delituosa, já caracteriza o crime de associação criminosa; Outra exceção se verifica no artigo 5º da Lei 13.260/16, pois somente o fato de o indivíduo preparar atos de terrorismo já caracteriza o delito, sem necessidade de sua consumação. Em ambos os exemplos o que se vê presente são tão somente atos preparatórios; Estes atos preparatórios, de forma autônoma, já caracterizam crimes; Quanto à execução, nesta fase já se fala em tipicidade da conduta. Os atos executórios demonstram inequivocamente que o agente almeja a prática delituosa. Quando iniciados os atos executórios, ao menos a tentativa já está caracterizada; A consumação se vê presente quando estiverem reunidos todos os elementos do tipo penal. Na consumação, precisa-se ter o resultado finalístico para caracterizar o crime como consumado, não basta apenas a conduta; O resultado finalístico é preciso para os crimes materiais, como exemplo o delito do artigo 121 do Código Penal; Já quando se tratar de crimes formais, não há necessidade do resultado para a consumação delitiva, basta que o sujeito tenha praticado a conduta descrita pelo legislador com a finalidade de alcançar o resultado, ainda que este não ocorra. Como exemplo, podemos citar o artigo 316 do Código Penal, pois para que se tipifique a concussão não é preciso que o funcionário público tenha obtido vantagem indevida para a consumação do crime, basta que ele a tenha exigido; Na tentativa há o início da fase executória do delito, mas não há consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente. Ela é causa de diminuição da pena; Não caberá alegação de tentativa para os crimes culposos, para as contravenções penais (artigo 4º da Lei 3688/41), para os crimes omissivos próprios e crimes unissubsistentes; Não cabe tentativa em crime culposo, pois são institutos incompatíveis. No crime culposo o agente agiu sem dolo, sem animus em praticar o delito, ele o fez por imprudência, imperícia ou negligência. Já a tentativa pressupõe dolo, uma vez que o indivíduo queria o resultado, mas não o fez porque circunstâncias, situações diversas a sua vontade, alheias ao seu desejo o impediu de consumar o crime; Os crimes omissivos próprios não admitem tentativa, em virtude do fato de a mera omissão já consumar o delito; Os crimes unissubsistentes também não admitem a tentativa, pois são crimes de apenas uma conduta, isto é, uma única conduta consuma o delito, não há fracionamento de atos, como é o caso do crime de injúria (artigo 141 do CP); Por outro ângulo, o crime tentado é diferente dos institutos da desistência voluntária e do arrependimento eficaz, presentes no artigo 15 do Código Penal. Quanto à desistência voluntária e arrependimento eficaz, há o início da execução do delito, mas não há consumação do mesmo por vontade do próprio agente delituoso; Na desistência voluntária o delinquente não esgota seus meios lesivos, não pratica todos os atos executórios almejados para consumar o crime. No arrependimento eficaz o agente esgota todos os meios executórios que lhe eram possíveis mas, por vontade própria, pratica ato que impede o alcance do resultado, evitando, assim, a consumação do delito; Estes dois institutos excluem a tipicidade da tentativa. O agente responde exclusivamente pelos atos que já tenha praticado, nunca pela tentativa e, se caso os atos praticados não forem típicos, se não constituírem crimes, por nada responderá o indivíduo; Nota-se que o arrependimento precisa ser eficaz, ou seja, mesmo tendo o agente procurado minorar ou evitar o resultado, se ele vier a ocorrer, o indivíduo responderá pelo crime consumado pois, mesmo que tenha se arrependido, esse arrependimento não foi eficaz, não impediu o resultado; Cuidado para não confundir arrependimento eficaz (artigo 15 do CP) com arrependimento posterior (artigo 16 do CP)! No arrependimento posterior, o agente responde pelo crime praticado, uma vez que ele se consumou, no entanto, recai sobre ele a causa de diminuição da pena quando se verifica que o delinquente reparou o dano que causou ou ao menos adotou práticas que minoraram os efeitos do resultado, antes do recebimento da peça acusatória; Se a restituição ou reparação ocorrer após o recebimento da denúncia, não mais incidirá o instituto do arrependimento posterior, mas sim será aplicado ao caso concreto uma atenuante da pena, conforme prevê o artigo 65, III, b do Código Penal, em que a pena é diminuída, mas em menor quantidade; Artigo 312, § 2º do Código Penal: no caso do peculato culposo, se o funcionário público repara o dano causado por outrem em razão de seu descuido, antes do trânsito em julgado, essa reparação acarretará a extinção da punibilidade. Se a reparação for posterior à sentença irrecorrível, não extinguirá a punibilidade, mas reduzirá a pena pela metade; Artigo 171, §2º, VI do Código Penal c/c Súmulas 246 e 554 do STF: se o agente emite cheque sem provisão de fundos com o intuito de fraudar o sacado, incorre no crime de estelionato. No entanto, se pagar o valor do cheque emitido até o recebimento da denúncia, para a ação penal e obsta o seu prosseguimento e, segundo a doutrina majoritária, extingue-se a punibilidade; Crime impossível (artigo 17 do Código Penal): leva à atipicidade da conduta e a consequente absolvição do acusado. Se dá pela ineficácia absoluta do meio ou impropriedade absoluta do objeto, tornando impossível a consumação do delito; Por ser crime impossível, a conduta será considerada atípica e, portanto, não haverá crime. Se não há crime, então nem pela tentativa o agente responde; Mas devemos nos atentar com as Súmulas 567 do STJ e 145 do STF. A Súmula 567 do STJ determina que o furto feito em estabelecimento comercial com monitoramento eletrônico, por si só, não caracteriza crime impossível. É preciso que outras variáveis estejam presentes, de forma a garantir que a consumação do delito não ocorra nunca; Já a Súmula 145 do STF dispõe acerca do flagrante preparado/provocado, o que é considerado como crime impossível; O crime impossível caracteriza a atipicidade da conduta, o que gera a absolvição do agente, seja por qualquer dos meios absolutórios, como prevê o artigo 397, III do Código de Processo Penal (absolvição sumária), o artigo 386, III do Código de Processo Penal ou ainda o artigo 415, III, também do CPP (absolvição no júri)) https://jus.com.br/artigos/74331/a-desclassificacao-do-delito-consumado-para-o-tentado-como-alegar-na-defesa
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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