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• O estupro de vulnerável e sua vulnerabilidade absoluta. Repensando a súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça - 06/07/2018
O estupro de vulnerável e sua vulnerabilidade absoluta. Repensando a súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça (Súmula 593 - O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente; Pois bem, com a leitura do dispositivo citado é inequívoca a interpretação literal de que qualquer prática sexual com menor de 14 anos configurará o crime de estupro de vulnerável previsto no artigo 217-A do Código Penal; Importantíssimo destacar que a vulnerabilidade dos menores de 12 anos nem se discute, pois esta é (e sempre foi) absoluta; Art. 2º do ECA: Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade; Diferentemente do crime de estupro, que está previsto no Art. 213 do Código Penal, o crime de estupro de vulnerável não requer a “violência ou grave ameaça” que, necessariamente devem estar presentes para a caracterização do delito. O simples fato de haver uma conjunção carnal ou a prática de outro ato libidinoso com menor de 14 anos, restará configurado o crime; Conjunção carnal é, segundo a doutrina majoritária, a cópula pênis-vagina - ainda que exista uma corrente minoritária com pensamento e posicionamento contrário - ou seja, é a introdução do pênis na vagina; Não é necessário, para a configuração do crime de estupro ou de estupro de vulnerável, que haja ejaculação, bastando, somente, a penetração mediante violência ou grave ameaça no caso de estupro ou, somente, a penetração em relação ao menor de 14 anos; “Praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso” (coito anal, oral, toques, masturbação, beijos lascivos…), quando tais atos são praticados mediante violência ou grave ameaça, estará configurado o crime de estupro quando o fim específico for a satisfação da lascívia e em relação ao crime de estupro de vulnerável dispensa-se a violência e grave ameaça tendo a satisfação da lascívia como fator determinante para a caracterização do crime; Uma pontuação importante é que o tipo penal não define o sexo da criança e/ou adolescente para que figure no polo passivo, sendo, portanto, irrelevante se a vítima é menino ou menina; Necessário fazer um alerta de que no Brasil o casamento se dá a partir dos 16 anos, porém, não existe previsão em nosso ordenamento pátrio sobre a idade mínima para a união estável e, assim sendo, como o direito é uma mutação permanente e os costumes e comportamentos sociais mudam na velocidade da luz, importante o debate da questão por nós abordada, onde utilizaremos a expressão “união estável” em sentido amplo; Se formos levar a Súmula ao pé da letra, o pai da criança, que muitas vezes mora com a mãe (da criança) e que cumpre com suas obrigações financeiras (por trabalhar, com ajuda dos pais, de terceiros...) será processado por ato infracional equiparado ao crime de estupro de vulnerável, onde, certamente, vai ser “condenado pela prática delituosa” e cumprirá a medida socioeducativa – possivelmente de internação - na Fundação Casa, pois o crime fora cometido enquanto menor de idade; A Lei n° 12.594/2012, que trata do SINASE (Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo), que regulamenta a execução das medidas socioeducativas destinadas a adolescente que pratique ato infracional, tem em seu artigo 68 a seguinte redação: Art. 68. É assegurado ao adolescente casado ou que viva, comprovadamente,em união estável o direito à visita íntima; Completamente fora de qualquer entendimento lógico a questão acima abordada; Obviamente que estamos tratando do tema quando há o consentimento do(a) adolescente, caso contrário nem se discute a pauta que abordamos; Apenas para deixar claro o nosso posicionamento, pensamos que a união estável deve ser reconhecida – em casos específicos - a partir dos 12 anos de idade e como regra geral a partir dos 14, pois, como já dissemos, não há impedimento legal para que isso ocorra; Dessa forma, há de se repensar seriamente o posicionamento - agora sumulado - do STJ, no que concerne em atribuir a todos os casos envolvendo adolescentes entre 12 anos completos e menores de 14 anos, como sendo vulnerabilidade absoluta; Certamente que a lei visou proteger a dignidade sexual do adolescente menor de 14 anos e assim deve ser, porém, como em toda regra há exceção, nesta também deve existir; Outra situação que não é alienígena de ocorrer é a prática sexual entre dois adolescentes entre 12 anos completos e menores de 14 anos, entre si. Se a súmula for levada ao pé da literalidade de sua criação, ambos os adolescentes responderão por ato infracional equiparado ao crime de estupro de vulnerável; Tal afirmação se respalda no ECA em seu Art. 103: Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal; Partindo da teoria tripartida do crime, onde este é um fato típico, antijurídico e culpável, a criança ou o adolescente não preenchem o requisito da culpabilidade (imputabilidade) e, dessa forma, não podem ser penalmente responsabilizados como se adultos fossem, pois a imputabilidade penal inicia-se aos 18 anos, ficando o adolescente que comete infração penal sujeito à aplicação de medida socioeducativa; Assim, a conduta delituosa da criança e do adolescente é denominada tecnicamente de ato infracional, abrangendo tanto o crime quanto a contravenção penal (infrações penais). Ressalta-se, oportunamente, que aos menores de 12 anos são aplicadas as medidas protetivas do Art. 101 do ECA, e não as medidas socioeducativas do mesmo estatuto; Mediante tal situação, o que fazer? Aplicar a súmula 593 e ambos responderem judicialmente por ato infracional equiparado a estupro de vulnerável ou relativizar a situação? Sem ficar em cima do muro, nossa posição é a de que cada caso envolvendo a questão deve ser analisado com suas peculiaridades e, havendo elementos suficientes para relativizar a vulnerabilidade, esta deverá ser relativizada; O que ainda muito se discute, mesmo após a edição da súmula em comento, é a vulnerabilidade estipulada pelo ECA e a do Art. 217-A caput do Código Penal. No estatuto menorista a vulnerabilidade é abaixo dos 12 anos, enquanto no Código Penal é abaixo dos 14; Para os que entendem que a vulnerabilidade do Art. 217-A do CP é relativa, argumenta-se que se o adolescente pode ser punido por cometer alguma conduta delituosa (ato infracional) este tem o caráter de entender o que faz e, assim sendo, utilizando a mesma interpretação, teria totais condições de entender o contexto sexual a que se submetera em meio a uma relaçãosexual; Embasa tal entendimento, entre outros, o julgado abaixo: “O Art. 217-A do CP deve ser interpretado sistematicamente com a Lei 8.069/90 (ECA), sendo desarrazoado que o adolescente menor de 14 anos, não obstante detenha maturidade reconhecida em lei para ser apenado com medida socioeducativa, caso venha a praticar ato infracional, seja presumido destituído de capacidade de autodeterminação sexual (...) a adolescente menor de 14 anos praticou a relação sexual de maneira espontânea, consciente e consentida, porquanto o Direito Penal, como última ratio da intervenção estatal da dignidade humana, objetiva tutelar a liberdade, e não a moralidade sexual (TJGO, 1º Câm. Crim., Ap. 365244-53.2011.8.09.0141, rel. Des. Jairo Ferreira Jr., j. 2.7.2013, public. 7.8.2013)”; Por outro lado, em sentido contrário, argumenta-se que a questão criminal relacionada ao ato infracional é uma questão de política social/criminal, sendo de caráter objetivo enquanto a questão sexual é uma questão biológica/psicológica/subjetiva; Na precisa observação (no ano de 2012, mas que ainda gera margem para debate) do ilustre Desembargador paulista Luis Soares de Mello Neto: “a legislação vigente desconsidera quaisquer questionamentos acerca do comportamento da vítima, encerrando controvérsias suscitadas antes da reforma do capítulo do Código Penal dedicado aos crimes sexuais (...) a experiência sexual pretérita da vítima, bem como o histórico de abusos sexuais contra ela praticados pelo próprio pai – devidamente registrado nos autos -, não constituem óbice a que lhe seja reconhecida a condição de vítima em crimes contra a dignidade sexual. Ao contrário. Tal circunstância caracteriza, na verdade, uma dupla vulnerabilidade da vítima, decorrente, em primeiro lugar, da simples condição de menor de 14 anos à época dos fatos e, ainda, no abuso incestuoso que sofreu e das seqüelas psicológicas daí remanescentes – reconhecendo que ninguém passaria incólume por tal situação. De forma que não é possível, nem justo, negar o reconhecimento à dignidade sexual da vítima, estigmatizando-a ao decretar que não há dignidade sexual a ser protegida, com fundamento em situações pretéritas em que foi também vítima” (TJSP, 4ºCâmara, Ap. 0009073-16.2010.8.26.0270, j. 31.7.2012); Como podemos observar não é, somente, pegar qualquer caso e aplicar a lei seca. As particularidades de cada caso devem ser consideradas para uma aplicação – justa – de qualquer sanção; Por fim, podemos concluir que a aplicação objetiva da Súmula em todos os casos é uma questão temerosa e propícia a erros, muitas vezes, irreparáveis na vida do indivíduo, pois uma vez tendo alguma mácula criminal seja de que ordem for, esta perpetua no “prontuário social” do indivíduo) https://jus.com.br/artigos/66599/o-estupro-de-vulneravel-e-sua-vulnerabilidade-absoluta
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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