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• Da (des)necessidade da perícia na arma de fogo para majoração da pena no delito de roubo (Art. 157, § 2º, I, do Código Penal) - 03/11/2017
Da (des)necessidade da perícia na arma de fogo para majoração da pena no delito de roubo (Art. 157, § 2º, I, do Código Penal) (Questão que gera grande celeuma na doutrina e jurisprudência pátrias é a necessidade de se fazer o exame pericial da arma para haver a legítima majoração da pena; Ora, se a existência da causa de aumento, atualmente, reside na maior exposição do bem jurídico protegido a um real perigo de dano, para que o magistrado possa valorar esse quesito, deve, obrigatoriamente, ter acesso ao laudo pericial. Sem contato com esse documento, não pode o juiz saber, por exemplo, se arma era de verdade ou de brinquedo; se estava com ou sem munição; ou, ainda, se era, ou não, apta a disparar no momento da prática delitiva; Nesta mesma toada é o posicionamento de Mayrink da Costa, quando sustenta que “Não se admite a causa especial de aumento de quando se trata de arma desmuniciada ou defeituosa, incapaz de colocar em riso o segundo objeto de tutela no tipo complexo de roubo, razão pela qual se exige a preensão para a feitura da perícia, não sendo bastante a palavra da vítima”[8]; Observe-se: se existe a certeza que o acusado estava armado, mas não há, entretanto, como precisar, por exemplo, se a arma era de verdade ou de brinquedo; se estava municiada ou não; se apta a efetuar disparos quando do cometimento do crime, enfim, se estas respostas não são possíveis devido à ausência do laudo, uma coisa é certa: há uma dúvida pairando sobre caso. Nessa situação – de dúvida –, consoante o direito pátrio, como deve o magistrado proceder? Ora, nesse caso, só há uma solução, qual seja, in dubio pro reo; Em não sendo possível, em virtude da ausência do laudo pericial, a constatação da real situação do artefato empregado no delito, não há como presumir que era uma arma, e, mais, que esta era de verdade e, ainda, além de tudo, afirmar que possuía, à época dos fatos, potencialidade lesiva. Sustentar tal argumento seria, no mínimo, uma desvelada e ilegal prática de presunção de culpa e de periculosidade; Prevalece, na 6ª Turma desta Corte, o entendimento de que, para a incidência da causa de aumento decorrente do emprego de arma, é indispensável a apreensão do artefato, com a posterior realização de perícia, a fim de comprar a potencialidade lesiva. No caso, tem-se que o artefato não foi apreendido, bem como não foi comprovada sua potencialidade lesiva por outros meios de prova, o que enseja a exclusão do acréscimo decorrente da referida causa de aumento (STJ; HC 169.151; Proc. 2010/0067210-1; DF; 6ª T., Rel. Min. Og Fernandes; j. 22/6/2010; DJE 2/8/2010); Na mesma esteira, ratificando o entendimento de que para haver a incidência da causa de aumento, deve a arma ser apreendida e periciada, sublinhou a mesma turma: A turma, por maioria, mesmo após recente precedente do STF em sentido contrário, reiterou seu entendimento de que é necessária a apreensão da arma de fogo para que possa implementar o aumento de pena previsto no Art. 157, §2º, I, do CP. Com a ausência da apreensão e perícia da arma, não se pode apurar sua lesividade e, portanto, o maior risco para integridade física da vítima; Precedentes citados do STF: HC 96.99-RS, DJ 10/3/2009; HC 92.871-SP, DJ 6/3/2009; HC 95.142-RS, DJ 5/12/2008; do STJ: HC 36.182-SP, DJ 21/3/2008; HC 100.906-MG, DJ 9/6/2008; e HC 105.321-PA, DJ 27/5/2008 (STJ, HC 99.762/MG, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., j. 10/3/2009); Expostas as decisões supra, destaca-se, até por lealdade intelectual, que a questão, como se pontuou, é controvertida sobremaneira. Conquanto o posicionamento acima mencionado, que se adota, seja o melhor, não é o que tem prevalecido) https://jus.com.br/artigos/43819/da-des-necessidade-da-pericia-na-arma-de-fogo-para-majoracao-da-pena-no-delito-de-roubo-art-157-2-i-do-codigo-penal
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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